臺灣高等法院高雄分院105年度抗字第8號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年抗字第8號刑事裁定

裁判日期：民國105年01月30日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定105年度抗字第8號抗告人即受刑人 李明輝 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
4年12月11日裁定（104年度聲字第5229號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人係因前案民國（下同）81年所裁判之無期徒刑執行假釋出監後被撤銷假釋，與不斷修法提高無期徒刑假釋門檻，根本是兩碼事，豈可混為一談呢？自應依刑法第2條之1從舊從輕原則之規定，適用修正前刑法第79條之1第5項前段規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿20年」，法官竟改以從新從重之裁判，適用94年2月2日修正公布之刑法第79條之1第5項前段則規定：「經撤銷假釋執行殘餘刑期者，無期徒刑於執行滿25年」，明顯已悖離刑法之規定，致使抗告人蒙受此等有失公允之裁判，爰提起抗告，請求撤銷原裁定，以糾正檢察官不當之執行指揮等語。
二、按執行無期徒刑假釋後，如假釋經撤銷，執行殘餘刑期，依86年11月26日修正公布之刑法第79條之1第5項規定，應執行20年，而依94年1月7日修正、95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項規定，應執行25年（修正前、後刑法第79條之1第5項規定參照）。而無期徒刑之執行，因撤銷假釋執行殘餘刑期，其撤銷之原因事實，如發生在86年11月26日刑法修正公布後、94年1月7日刑法修正施行（95年7月1日施行）前者，應適用86年11月26日修正公布之刑法第79條之1規定，應執行殘餘刑期20年，但如撤銷假釋的原因事實，即行為終了或犯罪結果之發生，係在94年1月7日刑法修正、95年7月1日施行後者，則應適用94年1月7日修正、95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項規定，應執行殘餘刑期25年。此觀刑法施行法第7條之2第2項之規定即明。
三、經查：㈠抗告人前因肅清煙毒條例案件，經原審法院判處無期徒刑，
褫奪公權終身，上訴後復經本院駁回上訴確定，自81年5月28日開始執行，於93年3月9日假釋出監並交付保護管束，嗣抗告人在假釋期間，於96年3月至同年7月間，多次再為施用第一級、第二級毒品犯行，且未依假釋保護管束規定，向台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）觀護人報到，被認定違反保安處分執行法第74條之2第1、2、4款規定，且情節重大，而撤銷其假釋，檢察官乃指揮自97年9月
8日起，開始執行上開無期徒刑之殘刑25年，以上各節事實，已經原審調取高雄地檢署97年度執更字第1243號執行案卷及97年度執更緝字第890號卷宗核閱無訛，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，均堪認定。
㈡次查，抗告人上開無期徒刑假釋付保護管束期間，被撤銷假
釋之原因事實，係以其有多次為施用第一級、第二級毒品等犯罪行為，查其犯罪行為之終了與犯罪結果之發生，既均係發生在96年3月至同年7月間，即在94年1月7日刑法修正、95年7月1日施行之後，依刑法施行法第7條之2第2項之規定，自應適用94年1月7日修正、95年7月1日施行之刑法第79條之1第5項規定，無期徒刑假釋經撤銷，執行殘餘刑期，應執行25年。職是，高雄地檢署檢察官以97年度執更緝岷字第890號執行指揮書，所為應執行本案無期徒刑假釋經撤銷之殘刑25年，其執行指揮符合法律規定。
㈢原審審查後，認檢察官指揮執行本案殘刑25年，並無違誤或
不當，因而駁回抗告人於原審之聲明異議，抗告人仍執前詞，就修正前、後刑法第79條之1第5項之適用，已於刑法施行法第7條之2第2項有特別明文規定，棄置不論，誤引刑法第2條之1從舊從輕原則之規定，主張本案應適用修正前刑法第79條之1第5項之規定，執行撤銷假釋後之殘刑20年等為由，據以指摘原審裁定不當云云，依上開法律適用之說明，本件抗告，並無理由，應予駁回。
中華民國105年1月30日
刑事第五庭審判長法官林水城
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
本裁定不得再抗告。
中華民國105年1月30日
書記官馬蕙梅