裁判字號：臺灣高等法院97年上易字第82號刑事判決
裁判日期：民國97年03月20日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決97年度上易字第82號上訴人即被告甲○上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院96年度易字第68
5號，中華民國96年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第2958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○明知桃園縣大溪鎮之「太武新村」屬國有財產，竟意圖為自己不法之所有，於民國（下同）96年1月11日下午3時許，利用太武新村65號隔壁已打掉之房舍，行至太武新村65號之房舍，持其所有客觀上具有危險性可供為兇器使用之扳手1支（非本件扣案之扳手），正拆卸該房舍鐵皮屋頂螺絲，欲竊取該鐵皮之際，旋被發覺而為警當場查獲。
二、案經國防部陸軍第六軍團指揮部訴由桃園縣政府警察局大溪分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。然被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之1第2項、第159條之5亦分別定有明文。又刑事訴訟法第159條之5的立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，上開傳聞證據亦均得資為證據。經查：
（一）關於證人乙○○於警詢中所為陳述，證人乙○○於警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定，屬於傳聞證據而不具證據能力，且因被告於原審準備程序中已表示不同意作為本案證據使用（見原審卷第10頁），是以乙○○於警詢之證述，並無證據能力。
（二）又證人乙○○於偵查中之陳述，係經檢察官諭知證人有具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文具結擔保其證言之真實性後，以證人身份，於檢察官面前完整、連續陳述其親身經歷，且查無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況，而被告復未能提出上開證人在偵查中所述有何其他顯不可信之情況，引用上開證人於檢察官面前所為陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之
1第2項之規定，具有證據能力。
（三）至本判決下列所引用之除上述以外被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於原審及本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，均合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○固不否認有於前開時地持其所有之扳手1支拆卸屋頂螺絲，但未卸下鐵皮之事實，然矢口否認有何竊盜之犯行，辯稱：太武新村係國家所蓋之房舍，固屬於國家所有，但太武新村65號房舍之屋頂等加蓋部分，係屬65號房舍主 江興長 另行加建之違章建築，非屬國家所有，伊前往拆卸，自非竊盜云云。惟查：
（一）據證人即陸軍第六軍團軍眷服務組乙○○於檢察官偵查中證述：太武新村目前係屬國防部總政治作戰局所有，由伊所任職之陸軍第六軍團武三工兵群工事營負責管理，而太武新村共有一百戶，包括65號房屋在內，有十幾戶無人使用，其單位有在各路口張貼公告等語（見偵查卷第28頁），嗣於原審審理時亦證稱：伊至該單位報到前，太武新村65號之房屋就已經點交，只要點交完畢，屋主沒有拿走之物品即屬國防部所有，在太武新村之入口或已經點交完畢之房子上，均有張貼公告等語（見原審卷第34頁、第35頁）明確，而陸軍第六軍團軍眷服務組於96年1月2日即於太武新村入口或已點交完畢之眷舍處張貼：「桃園縣大溪鎮太武新村眷地為眷村改建之國有土地，村內地上物（房舍、樹木等）均屬公有財產，嚴禁私自盜取、竊用，如經發現（檢舉）非法竊用者，將通知警政單位依法究辦」之公告等情，亦有該公告之照片1幀在卷可稽（見偵查卷第14頁），而被告於警詢及偵查中均自承有看過公告等情（見偵查卷第8頁、第29頁），被告係大學畢業，智識程度無異於一般人，自不得諉為不知其意。再證人即原太武新村65號住戶江興長於原審審理時亦證稱：太武新村65號之房舍係眷村，所以伊無所有權，但伊原本有居住權，房屋旁邊之鐵皮是伊加蓋，但於點交時，包括鐵皮屋部分全部均點交予軍方，伊並有簽立切結書，目的就是把眷舍交還給軍方之意思等語（見原審卷第50頁至第53頁），參以江興長於95年7月11日所簽立眷舍（建物）點交切結書，亦表明其為太武新村65號眷舍（建物）之原眷戶，同意並保證於國防部公告搬遷期限內，無條件騰空搬遷並將眷舍（建物）點交列管單位處理等情（見偵查卷第35頁）。綜合上開情節，可知縱令該鐵皮屋頂部分為原居住權人江興長所加蓋，然證人江興長已於將該65號房舍點交同時，一併將全部房舍交由管理單位處理，益證太武新村65號房舍及加蓋部分業因點交而均屬公有財產等情，是被告辯稱該物並非屬於公有財產云云，不可採信。況刑法上竊盜罪，係，係以竊取他人所持有之物為成立要件（最高法院19年上字第1673號判例亦同此意旨），而所謂「他人」之財物，「公有」及「私人」之財物均包括在內，是被告於主觀上縱認該鐵皮屋屬原居住權人江興長另行搭蓋之違章建築，非屬公有財物，惟其既未經原所有人江興長之同意擅取他人之財物，仍無法卸免其竊盜責任。此外，復有現場照片
4幀、贓物認領保管單1紙附卷可稽。
（二）綜上所述，被告所辯無非畏罪卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例可資參照）。查本案被告持以行竊之扳手1支係為金屬製造，質地堅硬，客觀上足以傷害人之生命、身體，顯具有危險性，應屬兇器無疑。核被告所為，係犯刑法第321條第1項第3款之加重竊盜罪。又被告雖已著手竊盜行為實施，惟未生竊盜之結果，其犯罪尚屬未遂階段，應依未遂犯之規定，按既遂罪減輕其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而依刑法第321條第1項第3款、第2項、第25條第2項（原判決雖漏引，惟於理由內有敘明）、第41條第1項前段之規定，並審酌被告不思循合法正當途徑獲得財富，竟運用智慧於不當之途，所生危害非鉅，犯罪情節尚屬輕微，然犯罪後否認犯行等一切情狀，量處被告有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。又以被告犯罪後，中華民國96年罪犯減刑條例業已制定，經總統於96年7月4日公布，並自同年月16日起生效施行，被告之犯罪時間、罪名等項，均合於該條例所定之減刑條件，爰依該條例第
2條第1項第3款規定減其宣告刑2分之1，併諭知易科罰金之折算標準。並說明扣案之扳手1支，雖被告於偵查中供述為其所有（見偵查卷第29頁），然其於原審審理中改稱：伊雖有用扳手在拆，但警員所扣到之扳手，並非伊所有，伊所使用之扳手還留在現場，隔一天伊有去拿回來等語（見原審卷第56頁），則扣案之扳手1支既無證據證明為被告所有，且供本件犯罪所用之物，又非違禁物，爰不為沒收之諭知。另關於被告所有供本件犯罪所用之扳手1支，並未扣案，且查無證據證明現仍存在，為避免日後執行之困難，爰不為沒收之宣告。其認事用法，並無違誤，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨，仍執前詞，否認犯罪，指謫原判決不當，並無理由，應駁回之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國97年3月20日
刑事第三庭審判長法官蔡秀雄
法官許文章法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳珮茹中華民國97年3月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。