裁判字號：臺灣高等法院99年上易字第1109號刑事判決
裁判日期：民國99年06月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決99年度上易字第1109號上訴人即被告乙○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院98年度審易字第2196號，中華民國99年3月25日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1753號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之玻璃球吸食器壹組沒收。
事實
一、乙○○前於民國（下同）90年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以90年度毒聲字第1504號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年7月27日以90年度毒偵字第1837號為不起訴處分確定後，復於
5年內之91年間，再因施用第二級毒品案件，經同法院以91年度毒聲字第1259號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，除經同法院以91年度毒聲字第1985號裁定令入戒治處所施以強制戒治，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第956號聲請簡易判決處刑，其中強制戒治部分，因執行成效良好，經同法院以92年度毒聲字第761號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於92年8月31日保護管束期滿未經撤銷停止戒治，視為執行完畢，至刑事追訴部分，經同法院以92年度簡字第431號判決處有期徒刑5月確定，於92年9月23日易科罰金執行完畢（以上不構成累犯）；詎仍未戒除毒癮，復於94年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以94年度易字第1183號判決處有期徒刑6月確定，於95年8月16日縮刑期滿執行完畢（以上構成累犯）；再於97年間，因施用第二級毒品案件，甫經臺灣臺北地方法院於98年6月16日判決判處有期徒刑6月，並於98年8月18日確定（執行中，此部分不構成累犯）。詎乙○○猶不知悛悔，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於98年9月3日晚上11時許，在臺北市○○區○○路○○○號11樓之10住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於98年9月8日上午11時30分，為警持搜索票前往上址住處搜索，員警甫入上址，乙○○即自首其施用第二級毒品甲基安非他命，當場扣得乙○○所有之玻璃球吸食器1組，員警於徵得乙○○同意後採集其尿液送驗，因鑑驗結果呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始偵悉上情。
二、案經乙○○自首及基隆市警察局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面
一、上揭犯罪事實，業據被告乙○○於警詢、原審準備程序及審理時迭承不諱（臺灣士林地方法院檢察署98年度毒偵字第1753號卷第7頁，原審卷第63頁、第66頁），又被告為警查獲後在警局所排尿液，經送台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析質譜儀法複驗，證實該尿液呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，有該公司於98年9月18日出具之濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局偵辦毒品案件尿液檢體對照表影本及濫用藥物尿液檢驗檢體監管紀錄表各1紙在卷可稽（同上卷第10頁、第30頁、第31頁）；此外，復有被告自承為其所有供本案施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組扣案可佐。綜上，足認被告自白與事實相符，可以採信，本案事證至為明確。被告上訴意旨指其係向前來搜索員警自首等語，經查證人即前往搜索員警甲○○於本院結證稱：「98年9月間我在基隆市警察局刑警大隊偵三隊任職，我們於98年9月8日上午有持搜索票到臺北市○○區○○路○○○號11樓之10搜索，有人檢舉槍砲案，由檢舉人提供入內，有巡官在抽屜查到吸食器，被告好像說他之前有吸毒，但沒有提到吸食器，我們先進去沒看到，我們進去後，被告才從後面出來，無法確定是先查到吸食器還是被告先主動承認有吸食毒品，搜索票內所載係搜索槍砲彈藥刀械管制條例案件等案相關證物，不包括毒品在內，我們查到吸食器時，被告已經進來了，已陪同我們在場搜索…」（本院卷第29頁正、背面），足見被告主動坦承施用第二級毒品甲基安非他命，並非在員警搜索到吸食器之後，上開搜索票亦非包括搜索毒品在內，則被告確係在員警查獲其施用第二級毒品甲基安非他命前自首犯行，此部分事實，亦堪認定，應予依法論科。
二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月
9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第
3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院95年第7次刑事庭會議決議、95年度台非字第59號判決參照）。查被告前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於執行完畢釋放出所後5年內，又犯施用毒品罪，除經法院裁定送強制戒治，並經臺灣臺北地方法院以92年度簡字第431號判決處有期徒刑6月確定，於92年9月23日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是本案被告所為施用毒品之犯行，距離前開強制戒治執行完畢釋放雖已逾5年，惟被告在上開觀察、勒戒執行完畢後5年內，既已再犯施用毒品罪，並經追訴、處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是公訴人依法追訴，於法並無不合，本院自應依法論科。
三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，其持有第二級毒品甲基安非他命進而施用，持有毒品之行為為施用毒品之當然手段，不另論以持有毒品罪（最高法院74年度台上字第3404號判例意旨參照）。又被告有如犯罪事實欄所載前案科刑及執行情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。另被告於犯罪未發覺前，自首而接受裁判，依刑法第62條前段之規定，得減輕其刑，並依法先加後減之。
四、原審據以論科，固非無見，惟原審未認定被告係自首本罪，亦未依自首規定減輕其刑，被告執此為上訴意旨，為有理由，原判決自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告曾因多次施用第二級毒品犯行，先後經送觀察、勒戒、強制戒治及判處罪刑確定（指未構成累犯部分），仍不知悛悔，復於前案施用第二級毒品犯行甫經法院於98年8月18日判處有期徒刑6月確定之次月，旋即再為本案犯行，顯見其品行不佳，且無戒絕毒品之決心，前經法院3度量處得易科罰金之刑度（各為有期徒刑5月、6月、6月），均未生警惕嚇阻之效，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，且本次施用毒品犯行僅1次，復於犯後一貫坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處有期徒刑陸月，並諭知如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日之折算標準。公訴人具體求處被告有期徒刑8月，固非無見，惟本院斟酌前開事項，認公訴人所求刑度尚嫌過重，附此敘明。至扣案之玻璃球吸食器1組，係被告所有供本案施用甲基安非他命所用之物，業據其供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段、第38條第1項第2款、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官周誠南到庭執行職務。
中華民國99年6月22日
刑事第三庭審判長法官陳博志
法官劉興浪法官許文章以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡慧娟中華民國99年6月22日