裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年抗字第58號刑事裁定
裁判日期：民國104年03月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定104年度抗字第58號抗告人即受刑人 李鎬偉 上列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣屏東地方法院中華民國104年1月27日裁定（104年度聲字第61號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人李鎬偉（下稱抗告人）所犯如附表編號1、2違反毒品危害防制條例案件，業已執行完畢應予扣除；至於附表編號5妨害自由案件部分未曾犯下此案請查明云云。
二、按定應執行之刑，應由犯罪事實最後判決之法院檢察官聲請該法院依法裁定之，不能因犯罪之一部分所科之刑業經執行完畢，而認檢察官之聲請為不合法，予以駁回。至已執行部分，自不能重複執行，應由檢察官於指揮執行時扣除之，此與定應執行刑之裁定無涉（最高法院86年度臺抗字第472號裁定意旨參照）。
三、經查：
(一)抗告人前因犯如附表所示9罪，經臺灣屏東地方法院及本院判處如附表編號1至5所示之刑，且均已分別確定在案；又該9罪符合數罪併罰定應執行刑規定，亦有該9罪之確定判決書附卷可憑（見104執聲33號卷內）。則檢察官就該9罪聲請定應執行刑時，原審法院自應在9罪中最長刑期之有期徒刑6月以上，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表所示9罪之總和有期徒刑3年4月。準此，原審乃審酌抗告人所犯各罪之時間、行為態樣等及已有部分定應執行刑之情狀，就抗告人所犯如附表所示共9罪，定其應執行刑為有期徒刑2年4月，並諭知如易科罰金以新台幣壹仟元折算壹日，自屬合法、適當。
(二)抗告人所犯如附表編號1、2所示之罪，雖依抗告人所訴業已執行完畢，惟既與如附表編號3至5之罪依法合於定應執行之刑，自仍應依法定其應執行之刑。至於已執行之刑期部分，則應由檢察官於指揮執行時扣除之，不得重複執行；另抗告意旨爭執如附表編號5妨害自由罪之犯罪事實，惟該案既經判決確定，自非本件應審酌之事項，且原起訴係認抗告人係犯刑法第321條第2項、第1項第1款之侵入住宅竊盜未遂罪，雖經抗告人自白犯罪，但原審認與構成要件未合，改以較輕刑法第306條第1項妨害自由罪章之侵入住宅罪相繩，併此說明。
(三)是抗告意旨以如附表編號1、2之罪已易科罰金執行完畢及編號5之罪未曾犯過為由，認原審裁定定應執行刑為不當，自屬無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國104年3月31日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官王憲義法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
中華民國104年3月31日
書記官許珈綺附表：
┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│3│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│毒品防制條例│毒品防制條例│毒品防制條例││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑4月．如易科│有期徒刑4月．如易科│有期徒刑6月．如易科││宣告刑│罰金新臺幣1000元折算│罰金新臺幣1000元折算│罰金新臺幣1000元折算│││一日．│一日．│一日．│├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│102年04月24日│102年07月08日│102年10月08日││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│屏東地檢102年度毒偵│屏東地檢102年度毒偵│屏東地檢102年度毒偵││年度案號│字第1406號│字第1386號│字第1892號││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│屏東地院│屏東地院│雄高分院││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度簡字第1341號│102年度簡字第1862號│103年度上易字第563號││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│102年10月31日│103年02月06日│103年10月22日│├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│屏東地院│屏東地院│雄高分院││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度簡字第1341號│102年度簡字第1862號│103年度上易字第563號││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│102年12月03日│103年02月25日│103年10月22日│││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘┌────────┬──────────┬──────────┬──────────┐│編號│4│5││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││罪名│竊盜│妨害自由│││││││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑5月、3月、6│有期徒刑2月．如易科│││宣告刑│月、4月、6月，如易科│罰金新臺幣1000元折算││││罰金均以新臺幣1000元│一日││││折算一日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││犯罪日期│101年04月28日、8月24│102年04月21日││││日、9月20日、9月21日│││││、11月7日│││├────────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││偵查(自訴)機關│屏東地檢102年度偵緝│屏東地檢102年度偵緝│││年度案號│字第174號│字第174號│││││││├───┬────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│屏東地院│屏東地院│││││││││最後├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易字第1073號│102年度易字第1073號│││事實審││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決日期│103年11月19日│103年11月19日││├───┼────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││法院│屏東地院│屏東地院│││││││││確定├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││││案號│102年度易字第1073號│102年度易字第1073號│││判決││││││├────┼──────────┼──────────┼──────────┤││判決│103年12月23日│103年12月23日││││確定日期││││├───┴────┼──────────┼──────────┼──────────┤││││││備註│││││││││└────────┴──────────┴──────────┴──────────┘