裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第703號刑事判決
裁判日期：民國109年06月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第703號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官上訴人即被告陳暉剴選任辯護人林健群律師（法扶律師）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度訴字第2148號中華民國109年1月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18684號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○共同販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年伍月。扣案如附表編號1、2、5、6所示之毒品均沒收；如附表編號7所示之毒品均沒收銷燬之；如附表編號3所示之APPLE牌銀色手機壹支沒收。
其他被訴參與犯罪組織罪部分，無罪。
犯罪事實
一、乙○○明知甲基安非他命、愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲 西泮 及 硝西泮 分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2、3、4款所管制第二、三、四級毒品，不得非法持有或販賣，竟於民國108年6月間，與真實姓名年籍不詳綽號「 樊哥 」之成年人共同基於販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分之毒品咖啡包以營利之犯意聯絡，共同以通訊軟體微信（下稱微信）暱稱「 小璃 」之帳號傳送載有「小姐1節1600、2節2600、4節5000、8節9500」意指愷他命1公克售價新臺幣（下同）1,600元、2公克售價2,600元、4公克售價5,000元、8公克售價9,500元，及「線條外套600，10件5500」意指線條外觀之毒品咖啡包售價每包600元等字樣之販毒廣告圖片予不特定網友，並與購毒者聯絡交貨地點、交易毒品種類、數量及價格後，由乙○○負責早班（即每日中午12時至晚上12時）、綽號「樊哥」之成年人則負責晚班（即每日0時至中午12時），將毒品交付予購毒者並收取價金。俟於108年7月3日下午1時42分許，渠等以微信暱稱「小璃」之帳號傳送上揭販賣毒品之廣告圖片，經警喬裝為購毒者實施誘捕偵查，向渠等佯稱欲購買愷他命4公克、毒品咖啡包5包共8,000元後，乙○○即依約於同日下午4時20分許駕駛租賃之車牌號碼0000-00號自用小客車至臺中市○區○○路0段00號「簡愛汽車旅館」211室交易毒品，適正欲交付愷他命及毒品咖啡包販賣牟利之際，為警當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1至4所示之愷他命4包、毒品咖啡包5包、手機2支及現金4萬1,300元。嗣乙○○於108年7月4日晚間經法院裁定交保釋放，而於108年7月5日前往警局領回上揭租賃車輛時，為警經乙○○同意後再次搜索該車，拆除音響後於音響後方另扣得如附表編號5至7所示之第三級毒品愷他命（透明塑膠瓶2罐、4包）、毒品咖啡包共計61包及如附表編號3之手機1支（先後2日扣得之第三級毒品愷他命總純質淨重共67.5412公克、第三級毒品4-甲基甲基卡西酮總純質淨重共6.1419公克，如附表「純質淨重」欄所示）。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局少年警察隊偵查後起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。本案判決以下引用非供述證據，固無刑事訴訟法第159條第1項規定傳聞法則之適用，然經本院於審理時依法踐行調查證據程式，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據上訴人即被告乙○○（下稱被告）於警詢、偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第31至39頁、第195至197頁、原審卷第90頁、第148頁、本院卷第116頁），並有108年7月4日員警職務報告、臺中市政府警察局少年警察隊108年7月3日之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及地圖、查獲當日即108年7月3日之扣案證物照片、員警與暱稱「小璃」之微信通訊軟體聯絡訊息（含「小璃」張貼之販毒廣告及本案交易聯絡過程）、微信暱稱「小璃」帳號翻拍照片、車行記錄匯出文字資料、臺中市政府警察局少年警察隊108年7月5日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、被告之自願受搜索同意書、108年7月5日被告涉嫌毒品案查扣證物照片、衛生福利部草屯療養院鑑驗108年7月9日草療鑑字第1080700125號、108年7月19日草療鑑字第1080700126號、108年7月17日草療鑑字第1080700170號、108年7月31日草療鑑字第1080700171號鑑驗書各1份在卷可稽（見偵卷第23至25頁、第43至45頁、第47頁、第51頁、第53頁、第63至69頁、第71頁、第75至85頁、第135至137頁、第139頁、第143頁、第145頁、第165至167頁、第169至171頁、第173至185頁、第187至191頁），足認被告上開任意性之自白與事實相符，堪予採信。
㈡、按販賣毒品，係指行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致；衡諸毒品取得不易，量微價高，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查，被告上開毒品交易之行為已約定價款，核屬有償交易行為，倘非有利可圖，被告自無平白甘冒觸犯重罪之風險交付毒品之理；況被告於警詢時供稱：愷他命1包（沒有分大小包）可以抽300元、毒咖啡包1包（沒有分種類）可以抽50元，每天約可獲利2,000元至5,000元不等，而自108年6月3日至108年7月3日止共獲利約7至8萬元等語（見偵卷第131至132頁），足認被告主觀上確具有營利之意圖甚明。
㈢、又按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253號判決意旨可資參照）。經查，本案係被告與綽號「樊哥」之成年人以微信暱稱「小璃」之帳號傳送販賣第三、四級毒品之廣告予不特定購毒者，警方遂佯裝欲向渠等購買愷他命及毒品咖啡包，雙方相約於「簡愛商務汽車旅館」內進行交易，被告始依約前往，適被告正欲販賣毒品牟利之際即當場為警方查獲等情，業據被告供承在卷，並有108年7月4日員警職務報告1份存卷可查（見偵卷第23至25頁），足認迨警喬裝購毒者向被告等表示欲購買毒品時，被告等存有販賣第三、四級毒品愷他命及毒品咖啡包以營利之犯意，且於佯裝購毒者之警方依約至上述地點交易時，被告亦依約至約定地點依交易條件之價金、數量，欲完成買賣行為，顯見被告等為警於108年7月3日下午4時20分查獲前，即已著手於販賣第三、四級毒品愷他命及毒品咖啡包之行為應屬明確，洵堪認定。雖被告與員警為毒品交易之際即為警當場查獲，但並非查緝員警施以不法引誘，被告始萌生未曾存在之販毒意欲，查緝員警僅係利用機會加以誘捕，對於被告仍係出於共同販賣第三、四級毒品愷他命及毒品咖啡包之故意，而至約定地點進行販賣毒品行為，並不生何影響，復從誘捕毒品之數量、購買之價格等觀察，本案警員偵查之手段，有別於「陷害教唆」之情形，被告主觀上既有販賣愷他命、毒品咖啡包之意思，客觀上又已著手於販賣行為，僅因購毒者係員警佯裝而實際上無買受毒品之真意，致被告未能實際出售毒品而未遂。惟依前開說明，被告就本案販賣毒品之行為，仍應成立販賣第三級、第四級毒品未遂罪，應屬明確。
㈣、綜上所述，本案事證明確，被告販賣第三級、第四級毒品未遂之犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪及刑之減輕事由：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項之販賣第三級、第四級毒品未遂罪。又被告持有第二級毒品及持有第三級毒品純質淨重達20公克以上之低度行為，均為其販賣毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告以一行為同時販賣第三級毒品愷他命、含第三級毒品與第四級毒品成分之毒品咖啡包，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論以販賣第三級毒品未遂罪。
㈡、被告與綽號「樊哥」之成年人就上開販賣毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、被告就犯罪事實欄所示犯行已著手於共同販賣第三級毒品行為之實行，惟因購毒者係警員佯裝而假意向被告購買毒品，致被告實際上不能完成毒品交易而未遂，應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
㈣、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效，苟被告於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。本案被告就其所犯販賣第三級毒品未遂之犯行，業經其於偵查中、原審及本院審理時均自白不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減輕之。
㈤、不另為無罪諭知部分：⒈公訴意旨另以被告前揭犯行，尚涉犯毒品危害防制條例第4
條第3項、第4項之運輸第三級、第四級毒品罪嫌云云。惟按毒品危害防制條例所稱「運輸」，概念上應如何予以闡釋，固非無爭議，其既係刑事法上之構成要件，自應基於當代共通之學理，或本乎相關之法規，而為合乎立法本旨之闡釋，要非單純語意學上之解釋所能解決。運輸毒品罪乃係故意作為犯，自須具備故意之主觀構成要件；亦即行為人除客觀上必須為轉運及輸送毒品之行為外，主觀上尤須本於「運輸之意思」而為毒品之搬運輸送，始足當之，雖最高法院101年度台上字第6205號判決意旨略以「毒品危害防制條例所指之運輸毒品，並不以為他人輸送為必要，其為自己輸送者亦包括在內，且運輸不以國外輸入國內或國內輸出國外為限，其在國內運輸者亦屬之，必以係零星夾帶或短途持送而無運輸之意圖者，始得斟酌實際情形依持有毒品罪論科」，僅揭明「無運輸意圖之零星夾帶或短途持送，得斟酌情形依『持有罪』論科」，亦非得逕予反面解釋為「凡大量持送、長途往返之情形」即必有運輸之犯意，仍須依客觀情狀為審酌。
⒉公訴人雖以被告於該租賃車內遭查獲大量毒品，且被告駕駛
車量持續在臺中市區內繞行，與從事典型之駕車送貨業務相符，因認被告涉犯運輸毒品罪嫌，惟被告於原審審理時供稱：車牌號碼0000-00號車輛是伊承租的，租金由伊支付，藏放在租賃車內音響中這批毒品是由綽號「樊哥」藏放的，尚未有特定的買家欲購買，是為了如果有買家要買，可以直接取貨拿去販賣等語（見原審卷第148頁）。是依被告前開所述及扣案毒品之分裝情形可知，被告與綽號「樊哥」之成年人將毒品放置於租賃車上之目的，係便利渠等販賣毒品時得以隨時拿取以供販賣，縱其毒品數量非微而非屬零星挾帶，然渠等之意圖既係為販賣毒品以牟利，且被告駕駛車輛亦僅係持續在臺中市區內為繞行之行為，未有路途遙遠情事，核屬短途持送毒品以供販賣，被告應無具有運輸毒品之犯意甚明；被告之持送毒品行為僅為其與共犯綽號「樊哥」之成年人間共同販賣毒品計畫之一環，被告基於販賣之意而持送毒品，並未兼有轉運輸送之意，自難認其此部分構成運輸第三、四級毒品犯行，本應為無罪之諭知，惟因被告所涉此部分運輸第三、四級毒品犯行與前開論罪科刑之販賣第三、四級毒品未遂部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、本院之判斷：
㈠、撤銷改判之理由：原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，原審認被告本件販賣毒品犯行，係參與真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信帳號暱稱「小璃」、「樊哥」之成年人所組成具有持續性、牟利性及結構性之販毒組織，因認被告亦涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，且依卷內證據僅得認定本案販賣第三級毒品未遂犯行為被告參與販毒組織之首次犯行，參照最高法院107年度台上字第1066號判決意旨，被告本案參與犯罪組織罪與首次犯行所為販賣第三級毒品未遂罪，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云；然查原審認定被告涉有參與犯罪組織罪僅係依憑被告於警詢、偵查中之供述即推斷「被告自108年6月3日開始至查獲當日108年7月3日擔任販毒集團中跑腿送貨『早班』角色，其中尚有負責『晚班』之『樊哥』及負責與購毒者接洽及指揮之人，有明確之分工約定，各司其職，已達3人以上，且被告於參與期間內透過販賣毒品獲利約7至8萬元，本案查獲當日亦係上游『小璃』透過Facetime指揮、聯絡被告依約至簡愛汽車旅館進行毒品交易，交付毒品、收取現金以營利，被告更得以此抽成而牟利，顯見被告所加入者係3人以上以實施販賣毒品此最重本刑逾5年有期徒刑之犯罪，而具持續性、牟利性及結構性之團體，應屬組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織。」等情，惟被告之自白不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項著有明文。是被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；刑事訴訟法關於被告之自白，法院應調查必要證據，以察其是否與事實相符之規定，係指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查，以察其自白之虛實者而言，亦即被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言；本件被告究否有為參與犯罪組織之犯行，因被告自白之供述內容前後不一，與事實是否相符尚有疑義（詳後述無罪部分之理由），是原審此部分犯罪事實之認定，顯有未洽，故認被告否認有參與犯罪組織之上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。
㈡、量刑部分：爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒癮不易，嚴重妨害人之身心健康，竟與綽號「樊哥」之成年人共同以暱稱「小璃」之微信帳號販賣第三、四級毒品以牟利，易導致購買毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，並進而導致施用毒品者為購買毒品施用而觸犯刑典之情事發生，而間接危害社會治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；惟念其犯後坦承犯行，態度良好，衡酌本案查獲被告販賣第三級毒品未遂之次數為1次、對象亦係佯裝購毒者之員警，併斟酌販賣毒品之數量及利益，及被告自陳為國中畢業，從事過板模工作，現做冷藏理貨人員，未婚，但有一名女兒早產，經濟狀況不佳之教育智識程度、家庭生活經濟狀況（見原審卷第150頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢、沒收部分：⒈按第三級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條例第11條
之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三級毒品而言；倘係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年度台上字第7150號刑事判決參照）。扣案如附表編號1所示之白色結晶4包（含包裝袋4只）、編號2所示之毒品咖啡包5包（黃色粉末，含包裝袋5只）、編號5所示之白色結晶摻雜淡黃色結晶31包、白色結晶1包及透明塑膠瓶罐2罐（含包裝袋32只、塑膠瓶罐2罐）、及編號6所示之毒品咖啡包27包（含包裝袋27只），經鑑驗含第三級毒品愷他命、4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院108年07月09日草療鑑字第1080700125號、108年07月19日草療鑑字第0000000000號、108年07月17日草療鑑字第1080700170號及108年07月31日草療鑑字第1080700171號鑑驗書各1份在卷可憑（見偵卷第165至167頁、第167至171頁、第173至185頁、第187至191頁），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣告沒收。又用以直接包裝上開毒品之外包裝袋68只及透明塑膠瓶罐2罐，均因與其內殘留之毒品難以析離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，依刑法第38條第1項規定併予宣告沒收。而鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸再予諭知沒收。
⒉扣案如附表編號7所示之毒品咖啡包34包（含包裝袋34只）
，經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝西泮成分，有衛生福利部草屯療養院108年07月17日草療鑑字第1080700170號、108年07月31日草療鑑字第1080700171號鑑驗書各1份在卷足憑（見偵卷第173頁至第185頁、第187頁至第191頁），該內含之第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分既與甲基安非他命無從分離，應以第二級毒品視之，而屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品而為違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知宣告沒收銷燬之。而用以盛裝上述扣案毒品之外包裝袋34只，因無法析離，而仍有極微量之毒品殘留，應併予宣告沒收銷燬之。至鑑定時採樣檢測之毒品，既已耗損用罄而滅失不復存在，自毋庸為沒收銷燬之諭知。
⒊扣案如附表編號3所示之手機3支，被告於原審審理時供稱：
IPHONE銀色手機是工作機用來與綽號「樊哥」之成年人聯絡用，金色手機是伊個人私人用，與本案無關，粉色的手機應該是綽號「樊哥」之成年人留在車子上的，跟本案有無關係伊不清楚等語（見原審卷第145頁），卷內亦無證據足資證明扣案之金色、粉色手機與本案有何關聯，是僅就扣案之APPLE牌銀色手機1支依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收。
⒋扣案如附表編號4所示之現金41,300元，據被告於警詢中供
稱該現金為伊所有，係繳車貸、信貸費用及家裡開銷所用；伊本來是要賣毒品總共8,000元，伊在現場有把毒品交給警察，並且有收到錢，但就被警察抓了，錢後來被警察拿回去，扣案的41,300元不包括這次警察誘捕花的8,000元等語（見偵卷第34頁、第196頁），查本案被告販賣第三級毒品犯行僅為未遂，且由被告上開供述內容可見，警方已將誘捕偵查之8,000元取回，卷內復無證據足資證明扣案之41,300元與本案有何關聯，是就扣案之現金41,300元爰不予宣告沒收。
乙、無罪部分
壹、公訴意旨另略以：被告係與姓名不詳之共犯、微信暱稱「小璃」、「樊哥」之人，共組運毒、販毒集團而為本件犯行，除犯毒品危害防制條例第4條第3、4項之運輸第三、四級毒品、同條例第6項、第3、4項之販賣第三、四級毒品未遂等罪嫌外，另追加起訴被告組織犯罪防制條例第3條之參與犯罪組織罪，因被告所參與的犯罪組織為三人以上組成最重本刑逾五年有期徒刑之有結構性、牟利性及持續性之組織，且參與犯罪組織罪部分應與運輸三、四級毒品及販賣三、四級毒品未遂等數罪併罰（見原審卷第141頁）；因認被告另涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪云云。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論其為直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判決意旨參照）。次按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任；倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。再按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第156條第2項著有明文。是被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎；刑事訴訟法關於被告之自白，法院應調查必要證據，以察其是否與事實相符之規定，係指被告雖自白犯罪，仍應就其他必要證據從事調查，以察其自白之虛實者而言，亦即被告之自白不得作為認定犯罪之唯一證據，而須以補強證據證明其確與事實相符。而所謂補強證據，係指除該自白本身外，其他足資證明自白之犯罪事實具有相當程度真實性之證據而言（最高法院18年上字第1087號、29年上字第1648號、73年台上字第5638號、100年度台上字第6181號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，無非係以被告於警詢、偵查中之供述及員警與暱稱「小璃」之微信通訊軟體聯絡訊息（含「小璃」張貼之販毒廣告及本案交易聯絡過程）、微信暱稱「小璃」帳號翻拍照片等為其主要論據；惟訊據被告堅詞否認有何參與犯罪組織之犯行，辯稱：伊是與綽號「樊哥」之成年人共同為本件販賣毒品犯行，伊等使用暱稱「小璃」之微信帳號對外與購買毒品之買家進行聯繫與交易，事實上並無暱稱「小璃」之人，該暱稱僅用來招攬買家，並聯繫毒品購買事項之微信帳號等語；經查：按組織犯罪防制條例所稱之犯罪組織，係指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織；而所稱有結構性組織，係指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要，組織犯罪防制條例第2條第1、2項分別定有明文。申言之，需3人以上共同從事販賣毒品行為以牟利，其中並有分工而持續一段時間以上，始可該當組織犯罪防制條例之犯罪組織，而有組織犯罪防制條例規定之適用。查被告雖於警詢中供稱：我從108年6月3日開始販賣毒品，價格都是上頭報給我的，我沒有辦法直接與客人接洽，愷他命1包（沒有分大小包）可以抽300元、毒咖啡包1包（沒有分種類）可以抽50元，每天約可獲利2000元至5000元不等，而自108年6月3日至108年7月3日止共獲利約7至8萬元。我負責販毒集團中跑腿送貨的角色，我是負責早班的，時間從12點至24點，另外還有一個晚班的，時間是從0點到12點，晚班的除送貨外還要回錢給上頭跟補貨，此外我們還有1個負責與客人接洽及指揮我們送貨到指定地點的人。我們早晚班跑腿的是共用一部車及用同一支工作機與上頭聯繫，我們交班時會把車子停○○○區○○○路○段及東光路鐵路高架橋下的停車格後，把鑰匙放在車輪上，上頭就會通知晚班的人來接班，負責晚班的是綽號「樊哥」的人等語（見偵卷第129至133頁）；於偵查中亦供稱：微信暱稱「小璃」不是我，是一個男生打Facetime給我，我都叫他哥哥，哥哥叫我將毒品咖啡包5包、愷他命送到簡愛汽車旅館，也是上游哥哥叫我跟購毒者收8000元等語（見偵卷第196頁）。然另觀諸被告本件為警查獲之翌日（即108年7月4日）警詢中係供稱：我在昨天下午16時許我接獲一名不知名Facetime網路電話，叫我過去簡愛汽車旅館交易毒咖啡包及愷他命，毒咖啡包1包600元，共5包3千元、愷他命1包（4公克）5千元，總合8千元，至於毒品價格我到達現場親自在車內跟客人收取8千元，價錢是我開價的。毒品是我在2個月前在南雄市區（時間、地點我不記得了）以網路微信跟一名不明人士聯絡後購入的，微信我已經刪除了。我昨天15時許，從臺中市大里區戶籍地開0729-UF號自小客車出發到臺中市北區簡愛汽車旅館進行毒品交易。警方查扣之毒品的取得方式是2個月前在高雄市購入的，我取得毒品後我馬上從高雄搭乘高鐵北上臺中，毒品愷他命15公克、毒咖啡包5包，我以2萬8千元購入等語（見偵卷第34至35頁）；同日偵訊中則供稱：「（問：毒品來源？）我之前在高雄買的。我沒有在該集團裡面工作，因為我剛認識上游，我只是把我剩下的毒品脫手，我不知道他們是在賣毒品的。」等語（見偵卷第196頁），是被告之供述內容並非迭次一致，又是否與事實相符，顯有疑義；而暱稱「小璃」之微信帳號畢竟僅為通訊軟體之使用帳號，任何人知悉其帳號名稱、登入密碼均可使用具有網路設備之裝置登入微信通訊軟體，使用該帳號發送訊息與通話，是究否有暱稱「小璃」之人亦顯有疑義；又縱被告確係經由上游「小璃」透過Facetime指揮、聯絡被告依約至「簡愛汽車旅館」進行毒品交易，交付毒品、收取現金以營利，被告更得以此抽成而牟利，然觀被告販賣毒品抽成牟利之行為亦僅係與暱稱「小璃」之人就被告輪值早班之期間有為毒品交易行為部分有共同之犯意聯絡及行為分擔，而被告與綽號「樊哥」之成年人就綽號「樊哥」之成年人於輪值晚班期間之毒品交易行為，因販賣毒品所獲得之利潤並未與被告共享，應否將被告與使用暱稱「小璃」微信帳號之人暨綽號「樊哥」之成年人共同論以共同正犯，實有疑義；是本件尚難僅憑被告單一之自白即認本件販毒行為係「3人以上」共同從事販賣毒品行為以牟利。本件既無積極證據可資認定使用暱稱「小璃」微信帳號之人與綽號「樊哥」之成年人確為不同之人，基於無罪推定及罪證有疑、利於被告原則，當證明被告犯罪的證據仍有所疑問，只能作有利被告的認定，且推定其為無罪。
肆、依檢察官所提事證，不足使本院認定被告有此部分參與犯罪組織之犯行達於無所懷疑，而得確信為真實之程度。此外，復查無其他積極證據足資證明被告有何公訴意旨所指此部分之犯行，是本件不能證明被告此部分犯行。原審未予詳查，遽認被告有參與犯罪組織之犯行，而與前開論罪科刑部分有想像競合犯之裁判上一罪關係，及檢察官上訴以被告應依組織犯罪防制條例第3條第3項規定宣告強制工作云云，均容有未洽。被告提起上訴，否認此部分犯罪，指摘原判決此部分認定不當，為有理由，應由本院將原判決此部分撤銷，改諭知無罪之判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪佳業提起公訴，檢察官徐雪萍提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年6月4日
刑事第二庭審判長法官何志通
法官石馨文法官許月馨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李妍嬅中華民國109年6月4日〈附錄論罪科刑法條〉毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────┬──────┬─────────────────┬───────┐│編號│扣案物│數量│備註│純質淨重│├──┼──────┼──────┼─────────────────┼───────┤│1│愷他命│4包│108年7月3日於簡愛汽車旅館扣得。│第三級毒品愷他│││││白色結晶，經鑑驗含第三級毒品愷他命│命，純質淨重│││││成分（送驗數量11.6097公克、驗餘淨│10.9363公克│││││重11.3332公克）││├──┼──────┼──────┼─────────────────┼───────┤│2│毒品咖啡包│5包│108年7月3日於簡愛汽車旅館扣得。│第三級毒品4-甲│││││標示「DIABLO」彩色條紋包裝5包（內│基甲基卡西酮，│││││含黃色粉末），經鑑驗含第三級毒品4-│推估總純質淨重│││││甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四級毒│0.8493公克│││││品硝西泮成分（推估檢驗前總淨重40.4││││││450公克、4-甲基甲基卡西酮總純質淨││││││重0.8493公克）││├──┼──────┼──────┼─────────────────┼───────┤│3│手機（僅沒收│3支│108年7月3日於簡愛汽車旅館扣得：││││APPLE牌銀色││1.APPLE牌金色手機（門號+000000000││││手機1支）││43號、IMEI碼：000000000000000號）││││││2.APPLE牌銀色手機（門號0000000000││││││號、IMEI碼：000000000000000號）│││││├─────────────────┤│││││108年7月5日於車輛上扣得：││││││APPLE牌粉色手機（門號、開機密碼均││││││不詳）││├──┼──────┼──────┼─────────────────┼───────┤│4│現金│新臺幣│108年7月3日於簡愛汽車旅館扣得。│││││41,300元│││├──┼──────┼──────┼─────────────────┼───────┤│5│愷他命│透明塑膠瓶2│108年7月5日拆除音響後於音響後方│第三級毒品愷他││││罐、4包（拆│另扣得。│命：││││封清點含32包│1.白色結晶摻雜淡黃色結晶31包，經鑑│白色結晶摻雜淡││││檢品）│驗含第三級毒品愷他命成分（送驗數│黃色結晶總純質│││││量79.8864公克、驗餘淨重78.3426│淨重54.9618公│││││公克）│克、│││││2.白色結晶1包，經鑑驗含第三級毒品│白色結晶純質淨│││││愷他命成分（送驗數量1.6597公克、│重1.6431公克│││││驗餘淨重1.5586公克，純質淨重1.64││││││31公克）││││││3.透明塑膠瓶罐2罐（內含白色結晶摻││││││雜淡黃色結晶），經鑑驗含第三級毒││││││品愷他命成分（送驗數量17.5329公││││││克、驗餘淨重17.3283公克）││├──┼──────┼──────┼─────────────────┼───────┤│6│毒品咖啡包│27包│108年7月5日拆除音響後於音響後方│第三級毒品4-甲│││││另扣得。│基甲基卡西酮：│││││1.標示「DIABLO」彩色條紋包裝10包（│黃色粉末總純質│││││內含黃色粉末），經鑑驗含第三級毒│淨重1.9584公克│││││品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第│、│││││四級毒品硝西泮成分（推估鑑驗前淨│淡黃色粉末總純│││││重89.0172公克、4-甲基甲基卡西酮│質淨重3.3342公│││││純質淨重1.9584公克）│克│││││2.標示「ANGEL」藍色包裝17包（內含││││││淡黃色粉末），經鑑驗含第三級毒品││││││4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮及第四││││││級毒品硝西泮成分（推估鑑驗前淨重││││││114.9721公克、4-甲基甲基卡西酮純││││││質淨重3.3342公克）││├──┼──────┼──────┼─────────────────┼───────┤│7│毒品咖啡包│34包│108年7月5日拆除音響後於音響後方│第二級毒品甲基│││││另扣得。│安非他命、第三│││││蘋果圖示白色包裝34包（內含綠色粉末│級毒品硝甲西泮│││││），經鑑驗含第二級毒品甲基安非他命│、第四級毒品硝│││││、第三級毒品硝甲西泮及第四級毒品硝│西泮純度皆小於│││││西泮成分（推估鑑驗前淨重226.9779公│百分之1，依規│││││克，純度皆小於1%）│定不計算毒品純││││││質淨重│└──┴──────┴──────┴─────────────────┴───────┘