裁判字號：臺灣高等法院110年抗字第751號刑事裁定
裁判日期：民國110年05月10日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定110年度抗字第751號抗告人即受刑人 陳其甫 上列抗告人即受刑人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣新北地方法院中華民國110年4月6日裁定（110年度聲字第1134號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人甲○○（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例案件，經原審法院先後判處如原裁定附表所示之刑後，均已確定在案，有各該判決書及本院被告前案紀錄表、執行案件資料表各1份附卷可稽。茲檢察官聲請定其應執行之刑，原審審核認聲請為正當，爰審酌抗告人所犯如原裁定附表所示2罪之犯罪類型均係施用毒品罪，犯罪手段相同，所為皆係戕害自身之行為，犯行時間相近，以及其等間之關聯性與其責任非難重複之程度較高等整體綜合評價，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第53條、第51條第5款規定，裁定應執行有期徒刑1年5月等語。
二、抗告意旨略以：抗告人所犯如原裁定附表所示之2次施用毒品罪之時間為民國108年9月17日、108年9月24日，均係於前次觀察、勒戒執行完畢即98年5月10日後之3年後再犯，故應依毒品危害防制條例修正後之規定處理，聲請送觀察、勒戒處所觀察、勒戒，始符合法律規範。爰依法提起抗告，請撤銷如原裁定附表所示之原判決，改以裁定觀察、勒戒等語。
三、經查：
（一）本件抗告人先後犯如原裁定附表編號1至2所示各罪，分別經法院判處罪刑確定，其中：（１）編號1所示之違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品）罪，經原審法院以109年度審訴字第282號判決判處有期徒刑10月，於109年5月21日確定。（２）編號2所示之違反毒品危害防制條例（施用第一級毒品）罪，經原審法院以109年度審訴字第381號判決判處有期徒刑10月，於109年6月10日確定，此有前揭判決及本院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。而按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，刑法第50條第1項前段亦有明文規定。又刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。
再法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越（最高法院80年台非字第473號判例意旨）。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院93年度台非字第192號判決意旨參照）。據上，原裁定附表所示之罪，合計刑度為有期徒刑1年8月，此為法院定應執行時之外部界限，以及考量各罪之法律目的、抗告人違反之嚴重性及貫徹刑法量刑公平正義理念等為內部界限，是原審定應執行有期徒刑1年5月，乃在前開範疇之內，揆諸前揭說明，於法核無不合。
（二）抗告人固執前詞提起抗告，惟按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定係於109年1月15日修正公布，並自109年7月15日起施行，而抗告人所犯如原裁定附表所示施用第一級毒品罪之判決日期分別為109年4月23日、109年5月7日，是如原裁定附表所示案件於原審法院判決時，修正之毒品危害防制條例相關規定尚未生效施行，本即無從適用修正後毒品危害防制條例規定，抗告人主張本件其所犯2次施用毒品罪應依修正後毒品危害防制規定處理云云，顯係誤解法律，非屬有據。況「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：一、偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。
三、判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定」，為毒品危害防制條例第35條之1所明定。抗告人所犯如原裁定附表所示案件之判決確定日期分別為109年5月21日、109年6月10日，揆諸前揭規定，仍適用修正前之規定，是檢察官據此就如原裁定附表所示業已判決確定之案件聲請定抗告人應執行刑，經原審審核認檢察官聲請與法並無不合而予以定應執行刑，並無違法或不當。
（三）綜上，原裁定經核並無不合，抗告意旨以前揭情詞指摘原裁定不當，並無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國110年5月10日
刑事第十九庭審判長法官曾淑華
法官陳文貴法官王美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。
書記官李逸翔中華民國110年5月10日