裁判字號：臺灣高等法院高雄分院106年上訴字第1016號刑事判決
裁判日期：民國106年12月05日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決106年度上訴字第1016號上訴人即被告 溫彥明 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
6年度審訴字第452號，中華民國106年8月10日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方法院檢察署106年度毒偵字第727號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、溫彥明前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）裁定送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品傾向，於民國90年4月20日執行完畢，並經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第52號為不起訴處分確定。又於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經高雄地院裁定施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，並經檢察官起訴並聲請強制戒治，於91年10月24日停止戒治付保護管束，並於92年2月19日保護管束期滿，視為強制戒治執行完畢。起訴部分經高雄地院以91年度訴字第1208號判決判處有期徒刑10月確定。詎猶不知悔改，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年4月
9日凌晨1時許，在高雄市○○區○○街○○號居處內，以將海洛因及甲基安非他命混合置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式，而同時施用海洛因及甲基安非他命1次。嗣於同年
4月11日11時20分許，溫彥明騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車行經高雄市○○區○○路○○號前時，因形跡可疑而為警盤查，溫彥明見狀隨即將其放置在機車腳踏墊上施用剩餘之海洛因5小包（含袋重、驗餘淨重詳如附表編號1）踢至路面為警發現查扣，並扣得附表編號2所示之尚未使用之注射針筒1支等物，警隨即採集其尿液送檢驗，檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局旗山分局報告臺灣橋頭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，屬傳聞證據，原則上不得作為證據；惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。
查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且檢察官及被告於本院審理時，均明示同意有證據能力（本院卷第32頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由：上開事實，業據被告於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與高雄市政府警察局旗山分局毒品危害防制案例案件尿液代碼對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄106年5月19日濫用藥物檢驗報告內容相符，並有高雄市政府警察局旗山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品清單、現場照片3張及扣案物照片2張、法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書各1份、扣案如附表編號1所示之海洛因5包、未使用注射針筒1支附卷可稽，足認被告上揭任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告前開犯行堪以認定。
二、論罪的理由：㈠按違反毒品危害防制條例第10條之罪，經觀察、勒戒或強制
戒治執行完畢釋放後，5年內再犯同條例第10條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第2項定有明文。查被告有犯罪事實欄所載因施用毒品經觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，再犯施用毒品罪經起訴並戒治之事實，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於「初犯」經觀察、勒戒後，曾於5年內再犯，經依法追訴處罰，本案已屬3犯以上，與毒品危害防制條例第20條第3項「5年後再犯」之情形有別，檢察官逕行依該條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一
級毒品罪及同條第2項施用第二級毒品罪。而被告就上開犯行所示之施用前持有第一、二級毒品，持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。且被告上開施用毒品之行為，係將海洛因及甲基安非他命同時置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式而同時施用，其以一個施用行為同時觸犯施用第一級、第二級毒品罪，為想像競合犯，應從一較重之施用第一級毒品罪處斷。被告前因施用毒品等案件，經高雄地院分別以98年度審訴字第4911號判處有期徒刑1年確定、99年度審訴字第2955號判處有期徒刑1年2月確定，上開
2案經接續執行，於101年6月30日執行完畢。其曾受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
三、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項規定，並審酌被告為本案犯行前另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所載因施用毒品，迭經觀察勒戒、起訴判刑確定之紀錄，仍未能徹底戒絕毒品，未能體悟施用毒品對自身、家人造成之傷害及社會之負擔，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再犯本件同時施用第一、二級毒品之犯行，自屬可議，惟念其犯後尚知坦認犯行之態度，且施用毒品本質上係屬戕害自身健康之行為，尚未直接危害他人，反社會性程度應屬較低，並考量被告之犯罪動機、手段、目的及自稱高職肄業之教育程度、業農、收入不定、身體狀況良好、家庭經濟狀況勉持、尚須扶養父母親、施用毒品種類及本次係同時施用第一、二級毒品，現另案在看守所羈押中等一切情狀，量處有期徒刑1年。
㈡原判決並敘明扣案如附表編號1之白色粉末5包（含袋重、
驗餘淨重詳如附表編號1），經送驗後認含海洛因之成分，屬違禁物，不問屬於犯人所有與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之；包覆該毒品之包裝袋，衡情該與其內毒品難以析離，亦無析離實益，自應整體視為毒品，併予宣告沒收銷燬之；至送鑑耗損部分，既已滅失，無庸宣告沒收銷燬之。又扣案如附表編號2所示未使用注射針筒1支，被告既坦稱本次施用毒品犯罪之方式係以將毒品混合置於玻璃球內點火燒烤吸食煙霧之方式施用，業如上述，扣案注射針筒1支則難認與本案犯罪事實有直接關聯，且非違禁物，爰不予宣告沒收。
㈢經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告以原審量刑過重為由，提起上訴。然毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪之法定刑為有期徒刑
6月以上5年以下有期徒刑；被告又係累犯，依法應加重其刑；且參諸被告同時施用第一、二級毒品之犯罪情節，原判決判處其有期徒刑1年，所為量刑應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉玲興到庭執行職務。
中華民國106年12月5日
刑事第一庭審判長法官凃裕斗
法官黃宗揚法官施柏宏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年12月5日
書記官齊椿華附表：
┌─┬─────┬───────┬──────────────────────┐│編│扣案物品/│重量│鑑定結果（鑑定書出處）/備註││號│數量│││├─┼─────┼───────┼──────────────────────┤│1.│海洛因5包│含袋重2.35公克│白色粉末，檢出海洛因成分，檢驗前淨重0.77公克││││（驗後淨重0.76│，檢驗後淨重0.76公克（法務部調查局濫用藥物實││││公克）│驗室鑑定書，人工鑑別編號000000000，見偵卷第│││││41頁）│├─┼─────┼───────┴──────────────────────┤│2.│未使用之注│不能證明與本案有直接關聯，爰不予宣告沒收。│││射針筒1支││└─┴─────┴──────────────────────────────┘附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。