裁判字號：臺灣高雄地方法院100年訴字第474號刑事判決
裁判日期：民國100年09月08日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決100年度訴字第474號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告陳立文指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第25302號），本院判決如下：
主文陳立文犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（含包裝袋伍只，驗前淨重共計叁肆點陸叁捌公克，驗後淨重共計叁肆點伍柒陸公克）均沒收銷燬之。扣案之電子磅秤壹臺、夾鏈袋柒包、分裝吸管貳支及行動電話壹支（序號：000000000000000號、000000000000000，門號：0000000000號），均沒收之。
事實
一、陳立文前因施用毒品案件，經本院以92年度訴字第356號判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月確定；又因販賣毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第541號判處有期徒刑5年6月確定，上開3罪嗣經裁定減刑並定應執行有期徒刑6年2月確定，於民國97年12月2日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於99年4月14日假釋期滿未經撤銷視為已執行完畢，仍不知悔改，明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，不得非法施用、持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於99年7月27日12時許，以其持用之0000000000號行動電話撥打 何志勇 所持用之行動電話門號0000000000號，並談妥以新臺幣（下同）37,000元之代價，向何志勇購買甲基安非他命5包準備出售予他人營利（何志勇販賣毒品部分，業經本院另案判決有罪），另為供己施用，併購買海洛因2包（陳立文就持有海洛因部分不另為免訴之諭知，如下述），何志勇隨即於同日13、14時許，依約前往陳立文位於高雄市○○區○○路○○巷○○號住處，將上開毒品交付予陳立文。嗣警方在陳立文尚未將販入之甲基安非他命售予他人之前，即於同年7月28日14時48分許，持本院所核發之搜索票前往其上開住處執行搜索，並扣得甲基安非他命5包（驗前淨重34.638公克，驗餘淨重34.576公克）、行動電話1支（序號：000000000000000號、00000000
0000000號、門號0000000000號），供販賣毒品秤重及分裝所用之電子磅秤1台、夾鏈袋7包、分裝吸管2支，因而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局六龜分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據程序，且當事人於準備及審判程序均亦同意作為證據（見本院審訴卷第23頁，訴卷第58頁），而經本院審酌證據資料作成時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，故自有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告陳立文於偵、審中對上揭犯罪事實均坦白承認（見偵卷第80頁、本院訴卷第66頁），被告於99年7月27日以持用之0000000000號行動電話撥打何志勇所持用之行動電話門號0000000000號聯絡購毒事宜乙情，並有毒品案件犯罪嫌疑人撥出、撥入電話號碼紀錄表乙份附卷可佐（見偵卷第67頁），另扣案之白色結晶5包經送高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含第二級毒品甲基安非他命（驗前淨重34.638公克，驗餘淨重34.576公克），有該院99年10月14日濫用藥物成品檢驗鑑定書可查（見偵卷第110、111頁），而被告販入甲基安非他命欲分裝販賣乙節，亦有扣案供分裝及秤重毒品所用之電子磅秤1台、夾鏈袋7包、分裝吸管2支可證。綜上各情，堪信被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、按販賣毒品行為，不以販入後復行賣出為要件，祇須以營利為目的，將毒品販入，其犯罪行為即屬完成，不問嗣後是否業已實際著手於賣出行為（參見最高法院92年度台上字第1275號判決意旨），本件被告以37,000元之代價向何志勇購入扣案甲基安非他命之目的，係欲轉賣他人藉以牟利，俱如前述，依上開說明，被告意圖營利而販入甲基安非他命時，即已完成販賣毒品行為；次按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品，不得非法持有、販賣。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，其販入後持有第二級毒品甲基安非他命之行為，固屬應予處罰之非法持有行為，惟被告既係基於意圖營利而販入持有該第二級毒品甲基安非他命，則其持有之低度行為，自應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪；另被告有如犯罪事實欄所述之犯罪科刑執行完畢情形，有卷附臺灣高等法院被告前科紀錄表1份可參（見本院訴卷第70至76頁），其受有期徒刑執行完畢後，於5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。又被告於偵查中及本院審理時均坦承基於意圖營利而販入第二級毒品甲基安非他命之事實，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，被告同具前開刑之加重及減輕事由，應依法先加後減之；另犯該條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條第1項固有明文，且本件被告於警詢時確有供出毒品上游為何志勇，有被告99年7月28日警詢筆錄可查（見偵卷第14、79頁），但警方於被告供出之前，已因他案線索逮捕查獲何志勇之情，有本院100年5月6日、7月18日電話紀錄查詢表附卷可查（見本院訴卷第11、36頁），故尚未符合「因而查獲其他正犯或共犯」之要件，即無從依毒品危害防制條例第17條第2項予以減刑，併此敘明。
三、爰審酌被告正值青壯，不思上進，僅為圖得一己之私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，竟欲販售毒品牟利，不僅助長施用毒品之惡習，且危害國民身心健康及社會風氣，另對於治安亦有負面影響，且其前於93年間已犯販賣第二級毒品罪，經臺灣高等法院高雄分院以93年度上訴字第541號判處有期徒刑5年6月確定，本件再犯同種犯行，所為誠屬不該，惟念及被告於偵、審時全然坦承犯行不諱，且尚未賣出毒品之前，經警及早查獲而終未流入市面造成更大社會危害，再兼衡被告學歷為高中畢業、家境不佳，暨其犯罪動機、目的、手段等一切具體情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲儆，檢察官求予量處有期徒刑6年，尚嫌過重。至辯護人雖以：被告教育程度不高，犯後已坦承犯行，販入之毒品尚未售出，請求依刑法第59條規定減輕其刑云云，然按刑法上之酌量減輕，必於犯罪之情狀可憫恕時，始得為之，為刑法第59條所明定，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（參見最高法院28年上字第1064號判例要旨）。本案被告明知甲基安非他命屬毒品危害防治條例所列管之第二級毒品，且前已曾犯同種之犯行，竟仍再基於牟利之意圖販入，其行為對於國人身心健康及社會秩序實已造成之潛在危險等情，俱如前述，是依被告犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般同情，亦無顯然可憫之處，本院認無刑法第59條所規定適用餘地，爰不予酌減其刑，附此敘明。
四、沒收部分㈠按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品
之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。查本案扣案甲基安非他命
5包（驗前淨重34.638公克，驗餘淨重34.576公克），均屬毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，依上開規定，不問屬於犯人與否，自均應宣告沒收銷毀，至包裹上開甲基安非他命之包裝袋5只，係作為包裹毒品用途，業已直接觸碰沾染毒品，客觀上與夾鏈袋無法完全析離，均應視同毒品，並應依上開規定予以沒收銷燬之；至鑑驗耗損部分，既已驗畢用罄滅失，自不另諭知沒收銷燬。
㈡次按毒品危害防制條例第19條第1項有關沒收之規定，係刑
法第38條第1項第2款、第3項之特別規定，採義務沒收主義，故供犯該項所列之罪所用之物，如屬於犯人所有，即應沒收，並不以專供犯罪之用為限（參見最高法院90年度台非字第59號判決意旨）。查扣案行動電話1支（手機序號：000000000000000號、000000000000000號，門號0000000000號），雖登記於他人名下，但實際上屬被告所有，且供其作為販賣本案扣案甲基安非他命之聯絡用途，經被告 陳明 在卷（見偵卷第12、79頁，本院訴卷第67頁），另扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋7包、分裝吸管2支則為被告用以分裝及秤重甲基安非他命之用，均屬供被告犯罪所用之物，且上開物品復均屬被告所有等情，亦據被告供承在卷（見偵卷第12頁，本院訴卷第58、59頁），揆諸上開說明，自均應毒品危害防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收。
㈢至扣案行動電話1支（序號：000000000000000號，門號：
0000000000號），雖亦於查獲時自被告身上所扣得，依被告所陳屬其所有，惟無證據可證明該支行動電話與本案被告販賣毒品犯行有關，爰不為沒收之諭知。
五、不另為免訴之諭知㈠公訴意旨另以：被告於99年7月27日除購入甲基安非他命之
外，為供己施用，同時向何志勇另購入海洛因2包（驗後淨重0.99公克）而持有之，因認被告亦有涉犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有第一級毒品罪嫌等語。
㈡按案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，並得不經言詞
辯論為之，刑事訴訟法第302條第1款、第307條分別定有明文。又訴訟上所謂一事不再理之原則，關於實質上一罪或裁判上一罪，亦均有其適用（最高法院60年臺非字第77號判例意旨參照）。經查，臺灣高雄地方法院檢察署檢察官另就被告99年7月25日8時許於其住處施用第一級海洛因之犯行，以100年度偵字第1580號偵查起訴，且認被告持有本案扣得之海洛因2包部分，應由被告之施用行為所吸收，有起訴書1份可查，可認被告持有本案扣得之海洛因2包部分亦經檢察官予以起訴，本院並於100年6月23日以100年度審訴字第1289號對被告前述施用海洛因之犯行判處有期徒刑1年（被告於該案尚有涉犯施用第二級毒品罪，經判處有期徒刑
4月，與施用第一級毒品罪合併定應執行刑有期徒刑1年2月），參依上開判決書犯罪事實要旨所載，扣案之海洛因2包係屬被告施用所剩，有判決書乙份在卷可查，足見被告持有扣案海洛因之犯行，業經認定吸收於被告之施用行為併予判刑，而該判決已於100年8月24日確定，亦有本院100年
8月29日電話紀錄查詢表在卷可稽，則被告持有扣案之第一級毒品海洛因部分，既經前揭判決確定，依刑事訴訟法第30
2條第1款規定，本院本應諭知免訴之判決。惟因被告係基於販賣甲基安非他命及施用海洛因之犯意，以一行為同時向何志勇分別販入海洛因、甲基安非他命，分別成立販賣第二級毒品罪及持有第一級毒品罪，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知。又警方搜索被告住處時所扣得之海洛因2包（驗後淨重0.99公克）、吸食器1支僅涉被告施用第一級毒品之犯行，衡酌被告就本案起訴持有第一級毒品之部分，實質上原應為免訴之諭知，檢察官亦未聲請依職權沒收，當無從為沒收之宣告，且該扣案物品與本案之販賣毒品犯行無直接關聯，並已經本院以上開刑事判決沒收在案，自無庸再行諭知沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張雅婷到庭執行職務。
中華民國100年9月8日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官陳芸珮法官高瑞聰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年9月14日
書記官林修弘附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。