裁判字號：臺灣臺中地方法院101年訴字第2070號刑事判決
裁判日期：民國101年11月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決101年度訴字第2070號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告楊聰吉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（一０一年度偵字第一四六０六號），本院判決如下：
主文楊聰吉意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊聰吉前因施用毒品案件，經本院以八十八年度易字第三九六０號判決判處有期徒刑六月確定（甲案）；又因竊盜案件，經本院以八十八年度易緝字第七０八號判決判處有期徒二年十月確定（乙案），甲、乙案經接續執行，於民國九十二年八月二十九日假釋付保護管束，假釋期間至九十三年三月十一日始屆滿，然楊聰吉於假釋期間內之九十三年間，另因竊盜案件，經本院以九十三年度中簡上字第一六三號判決判處有期徒刑一年，並經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上易字第八二三號判決駁回上訴確定（丙案），上開假釋亦遭撤銷，嗣丙案與撤銷假釋後所餘殘刑有期徒刑六月十一日先後於九十五年一月九日、九十六年四月十四日執行完畢；再因竊盜案件，先後經本院以九十六年度簡字第一三六八號判決判處有期徒刑六月確定（丁案）、以九十七年度易字第四三二號判決判處有期徒刑八月確定（戊案），丁、戊案合併定應執行刑為有期徒刑一年確定，於九十七年十二月二十六日縮短刑期執行完畢；復因竊盜、施用毒品案件，分別經本院以九十九年度簡字第一七一號判決判處有期徒刑五月確定（己案）、以九十九年度簡字第三一二號判決判處有期徒刑六月確定（庚案）、以一００年度中簡字第三一號判決判處有期徒刑六月確定（辛案），己、庚案經合併定應執行有期徒刑十月，並與辛案接續執行，於一００年十月十日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，明知 甲基安 非他命係屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列管之第二級毒品，不得非法持有、施用，且知悉友人 陳申洲 亦有施用甲基安非他命之惡習，竟因陳申洲分別於一０一年四月二十八日十三時四十九分四秒、十五時零分十秒、十七時五十分四十二秒許，以（00）00000000、00000000號電話與楊聰吉所持用之門號0000000000號行動電話聯絡，相約各出資新臺幣（下同）一千元，推由楊聰吉出面購買二千元之甲基安非他命以供施用。楊聰吉遂基於幫助陳申洲施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，應允代為洽購毒品，隨即至臺中市○里區○里路○○○號「獅子林電子遊藝場」，向 蔡俊毅 （另行審結）購得一千元之甲基安非他命一包而持有，旋返回楊聰吉位於臺中○○里區○里路○○○巷○○號住處，復以其上開行動電話通知陳申洲到場。迨陳申洲到達楊聰吉上址住處後，楊聰吉明知其僅向蔡俊毅販入一千元之第二級毒品，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向陳申洲訛稱合資購得二千元之甲基安非他命，致使陳申洲陷於錯誤，而交付一千元予楊聰吉。俟楊聰吉、陳申洲即在該處，以將甲基安非他命置於錫箔紙上點火燃燒吸食煙氣之方式，平分施用上開甲基安非他命完畢，而幫助陳申洲施用第二級毒品甲基安非他命一次，然楊聰吉嗣後並未返還溢收之五百元或補足短少之甲基安非他命，陳申洲始知受騙。
二、嗣員警接獲線報，獲悉楊聰吉涉犯毒品罪嫌，乃對楊聰吉持用之上開門號0000000000號行動電話實施通訊監察，進而於一０一年六月二十八日十八時二十分許，持搜索票至楊聰吉上址住所搜索查獲，並當場扣得上開行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片）。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局警察大隊移送該署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：
(一)按刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質及目的有別。偵查中辯護人僅有在場權及陳述意見權，此觀諸刑事訴訟法第二百四十五條第二項前段法文甚明，又檢察官訊問證人並無必須傳喚被告使其得以在場之規定，雖同法第二百四十八條第一項前段規定「如被告在場者，被告得親自詰問」，然此亦僅係賦予該在場被告於檢察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，如被告不在場，殊難期有親自詰問之可能。而此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項規定，除顯有不可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞例外，依其文義解釋及立法理由說明，可知並未將此傳聞例外限縮於須檢察官在偵查中訊問證人時，已給予被告或其辯護人對該證人行使反對詰問權者，始有證據能力。為保障被告之反對詰問權，並與現行法對傳聞例外所建構之證據容許範圍求得平衡，縱該證人在偵查中未經被告詰問，惟倘被告於審判中業經對該證人當庭及先前之陳述進行詰問，即已賦予被告對該證人詰問之機會，則該證人於偵查中之陳述即屬完足調查之證據，而得作為判斷之依據，此有最高法院九十七年度臺上字第四０五號判決意旨可參。是依上開說明可知，在偵查中訊問證人，被告或其辯護人對該證人固未行使反對詰問權，然依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，亦有最高法院九十六年度臺上字第四三六五號、九十六年度臺上字第三九二三號、九十七年度臺上字第三五六號判決意旨足資參照。經查，關於證人陳申洲於偵查中具結證述之內容，被告楊聰吉並未釋明有何顯不可信之情況，且亦查無顯有不可信之情狀，又經本院於審理時將該證人筆錄逐一提示予被告供其閱覽並告以要旨，則該證人於偵查中之陳述，即屬完足調查之證據，得作為判斷之依據。
(二)次按刑事訴訟法第一百五十九條之四第二款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄是完成於業務終了前後，並無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，故其虛偽之可能性甚小，是以，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況外，否則即有承認其為證據之必要。查證人陳申洲之臺灣高等法院被告前案紀錄表，係屬公務員職務上製作之證明文書，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，且無其他顯然不可信之情況，依上揭條文規定，自得作為證據。
(三)再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第一百五十六條之一第二項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合（最高法院九十六年度臺上字第一八六九號判決意旨得參）。查本院業於審判期日踐行提示門號0000000000號行動電話之通訊監察譯文供被告辨認或告以要旨，使其表示意見，且本院審酌上開通訊監察譯文之書面作成時情況，認為適當作為證據。
(四)又按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四等之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，則基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本案證人陳申洲於警詢時之陳述，查無符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至之四情形，又本院審酌上開言詞陳述及書面作成時之情況，亦無其他不法情狀，足認為得為本案之證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，有證據能力。
(五)有關本案扣獲被告楊聰吉持用之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片），非屬供述證據而無傳聞法則之適用；且上開扣案物品係警方於一０一年六月二十八日，持本院核發之一０一年聲搜字第一九００號搜索票至被告楊聰吉位於臺中○○里區○里路○○○巷○○號住所進行搜索而查扣等情，有搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表存卷得按（見一０一年度偵字第一四六０六號卷一第一一０至一一六頁），足見係由員警依法定程序合法扣得，當有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告楊聰吉於本院審理時坦承不諱，核與證人陳申洲於警詢、偵訊中之證述，暨同案被告蔡俊毅於偵查、本院所供情節相符，並有毒品案監察譯文表、通訊監察書在卷可稽，復有扣案之門號0000000000號行動電話一支（含ＳＩＭ卡一片）得佐，足徵被告楊聰吉前揭自白與事實相符。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑部分：
(一)按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例所稱之第二級毒品。且按若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品目的，而出面代購者，係屬應否成立施用毒品罪之幫助犯範疇，本案被告楊聰吉明知證人陳申洲欲施用第二級毒品甲基安非他命，乃代為向同案被告蔡俊毅購得，再交付予證人陳申洲施用，而對證人陳申洲施用第二級毒品之行為予以幫助，屬幫助犯。又幫助犯係指幫助他人犯罪者，即以正犯犯罪為要件，至該正犯事後是否受刑罰執行，並不影響幫助犯之成立，是證人陳申洲施用第二級毒品甲基安非他命後，不論是否遭起訴及判刑，本案幫助施用者之被告，仍具幫助他人犯罪之行為屬性，均應成立施用毒品之幫助犯（最高法院九十七年度臺上字第四一０八號判決意旨參照）。核被告楊聰吉所為，係犯刑法第三十條、毒品危害防制條例第十條第二項（起訴書誤載為第十一條第二項）之幫助施用第二級毒品罪及刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。被告持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為幫助施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開幫助施用第二級毒品罪、詐欺取財罪間，乃一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從一重論以刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪。
(二)查被告有如犯罪事實欄所述之經有期徒刑宣告及執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表存卷足考，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本案法定本刑有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條第一項規定加重其刑。
(三)爰審酌被告明知甲基安非他命有害他人身心健康，且為法律所禁止持有及施用之物，卻無視法令，幫助他人施用毒品，戕害他人身心健康，並藉機詐騙他人，危害社會秩序，行為有所不該，復兼衡被告代為購買甲基安非他命及行騙之動機、數量、所生危害及犯後終能坦白犯行等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準，以資懲儆。
(四)扣案由被告持用之行動電話一支（含門號0000000000號ＳＩＭ卡一片），並非屬被告所有，業據其陳明在卷，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第三十條第一項前段、第三百三十九條第一項、第五十五條、第四十七條第一項、第四十一條第一項前段，刑法施行法第一條之一，判決如主文。
本案經檢察官蔣得龍到庭執行職務。
中華民國101年11月14日
刑事第九庭審判長法官莊深淵
法官唐中興法官周莉菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官許國慶中華民國101年11月14日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。