裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第1104號刑事判決
裁判日期：民國106年04月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決105年度訴字第1104號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告游程楦選任辯護人張佳雯律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第9147號），本院判決如下：
主文游程楦持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑壹年貳月。扣案之愷他命捌包（驗餘淨重合計伍佰肆拾壹點伍捌公克）、含甲基安非他命成分之棕色圓形錠劑及碎塊壹包（驗餘淨重合計壹點柒肆玖肆公克）均沒收銷燬；扣案之包裹上 開愷 他命之外包裝袋捌只、包裹上開含甲基安非他命成分之棕色圓形錠劑及碎塊外包裝袋壹只、電子磅秤壹台、分裝袋伍拾伍個均沒收。
事實
一、游程楦明知甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款明定之第二級、第三級毒品，未經許可不得擅自持有，竟基於持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上、持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年3月上旬某日，在桃園地區某處，向真實姓名年籍不詳、綽號「 阿勇 」之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之代價，購入重量約500多公克之愷他命1批，並同時取得含甲基安非他命成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包而持有之，旋攜回其位於新北市○○區○○街○○○○號住處放置。嗣於同年月19日14時55分許，經警持本院核發之搜索票，至游程楦上址住處執行搜索，在其房間內扣得愷他命8包（淨重合計542.17公克，因鑑驗取樣0.59公克，驗餘淨重合計541.58公克，驗前純質淨重合計516.01公克）、含甲基安非他命成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包（淨重1.84公克，因鑑驗取樣0.0906公克，驗餘淨重1.7494公克）、電子磅秤1台、分裝袋55個等物，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局中和第二分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。惟按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。本判決後述所引之新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份，均係被告游程楦以外之人於審判外所為之書面陳述，當事人及辯護人於本院準備程序時均表示同意有證據能力（見本院卷第30頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當，依前開規定，上揭證據資料自均有證據能力。
二、次按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為之規範；至非供述證據之書證、物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，依刑事訴訟法第
158條之4規定之反面解釋，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。本判決後述所引用之查獲現場及扣案物照片、土地及建物登記謄本、財政部北區國稅局板橋分局104年3月23日北區國稅板橋銷字第1043042237號函、被告中國信託銀行存摺影本等，屬物證或書證性質，而當事人及辯護人於本院踐行準備程序及相關調查證據程序時均未表示爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開物證、書證並無信用性過低或違法取得之疑慮，認為適當，依前開說明，亦均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）被告持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之犯行：此部分犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷第29、103頁），復有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、查獲現場及扣案物照片共14張在卷可稽（見偵查卷第13至
16、26至32頁），及扣案疑似愷他命之白色晶體及粉末8包可資為佐。上開白色晶體及粉末8包，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，確含有愷他命成分（淨重合計
542.17公克，因鑑驗取樣0.59公克，驗餘淨重合計541.58公克，驗前純質淨重合計516.01公克），有該局105年4月28日刑鑑字第1050027402號鑑定書1份在卷可考（見偵字卷第67至68頁），足認被告前開任意性之自白與事實相符，是此部分犯罪事證明確，被告犯行洵堪認定。
（二）被告持有第二級毒品甲基安非他命之犯行：訊據被告矢口否認有上開持有第二級毒品甲基安非他命之犯行，被告及其辯護人辯稱：被告不知道扣案含甲基安非他命成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包是誰的，被告平時沒有在施用甲基安非他命，可能是被告朋友吃一半放在那邊的，新北市○○區○○街○○○○號是被告與其母親住處，被告的朋友會來這裡，但並沒有住下來，被告不確定是哪位朋友放的，本案不得以上開毒品在被告住處扣得，即認定為被告所有或持有云云。經查：
⒈警方於105年3月19日14時55分許，持本院核發之搜索票
，至被告位於新北市○○區○○街○○○○號住處執行搜索，在被告房間內扣得棕色圓形錠劑及碎塊1包及上開愷他命8包、電子磅秤1台、分裝袋55個、K盤1個、刮K卡片1張等情，業據被告於警詢時供述明確（見偵查卷第6至7頁），復有新北市政府警察局中和第二分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案物照片2張在卷可佐（見偵查卷第13至16、32頁）。上開扣案之棕色圓形錠劑及碎塊1包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含有甲基安非他命成分（淨重1.84公克，因鑑驗取樣0.0906公克，驗餘淨重1.7494公克），有該局105年
4月25日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可按（見偵查卷第73頁）。
⒉被告雖辯稱：伊不知道扣案含甲基安非他命成分之棕色圓
形錠劑及碎塊1包是誰的，可能是伊朋友吃一半放在那邊的，伊不確定是哪位朋友放的云云（見本院卷第29頁）。
惟被告並未提供可能遺留上開棕色圓形錠劑及碎塊1包在其住處之朋友姓名或聯絡方式，致本院無從查證其所辯之虛實，屬幽靈抗辯，已難遽信。況且，毒品為政府嚴格管制之物品，縱所扣得之棕色圓形錠劑及碎塊1包重量非多，但仍須付出相當價金方能取得，倘依被告所言，該包毒品為被告之朋友所有，該名朋友理當會帶離被告住處或囑託被告妥善保管，縱係不小心遺留，亦會事後聯絡被告代為保管並儘快取回，以免遭他人隨意取走或丟棄，徒生財產上損失，但被告竟未能明確指出該名朋友之姓名或聯絡方式，顯見其所辯，並非可採。辯護人又辯稱：被告平時沒有在施用甲基安非他命，本案不得以上開毒品在被告住處扣得，即認定為被告所有或持有云云（見本院卷第30、
105頁）。查本案被告於105年3月19日為警查獲後，警方採集其尿液送驗，雖呈安非他命類陰性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司105年4月1日出具之濫用藥物檢驗報告、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表各1紙（見偵查卷第76、54頁），但此僅代表被告於為警採尿回溯96小時內未施用安非他命類毒品；又行為人持有毒品之目的，除供自己施用外，亦可能係代他人保管或供作其他用途，原因不一而足，是以，尚無從以本案卷內未有被告施用甲基安非他命之證據，即完全排除其持有上開含甲基安非他命成分棕色圓形錠劑及碎塊1包之可能性，辯護人此部分所辯，亦非可採。
⒊被告於本院準備程序時自承：新北市○○區○○街○○○○
號是伊與母親的住處，伊的朋友會來這裡，但並沒有住下來等語（見本院卷第29頁），顯見該處主要由被告及其母親居住，其朋友僅係偶爾至該處短暫停留，一般人應不至於將自己所有物品隨意留置於該處。復由警方查扣上開棕色圓形錠劑及碎塊1包之地點，係被告上址住處房間內，屬被告具管領力之處所；及105年3月19日警方執行搜索，同時查扣之愷他命8包、電子磅秤1台、分裝袋55個、K盤1個、刮K卡片1張，經被告於本院審理時自承均為其所有之物（見本院卷第101至102頁）等情，堪認扣案含甲基安非他命之棕色圓形錠劑及碎塊1包，確為被告所持有無疑。
⒋又本案被告否認其持有上開含甲基安非他命之棕色圓形錠
劑及碎塊1包，未說出其取得該毒品之時間、地點，基於罪疑唯輕原則，故認定其上開毒品，係與前揭愷他命8包同時取得。
⒌綜上，被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，不足採信。是被告此部分犯行事證明確，亦應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命、愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第2款、第3款所規定之第二級、第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品及同條第5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。
（二）被告以一行為觸犯上開持有第二級毒品、持有第三級毒品純質淨重20公克以上2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪論處。
（三）公訴意旨雖認被告係意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於上開時、地販入愷他命1批後，未及販出即為警查獲並扣得上開愷他命8包，因認被告涉犯毒品危害防制條例罪第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪云云。惟查：
⒈按犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚
欠明顯，自難以擬制推測之方法，為其判斷之基礎（最高法院53年台上字第656號判例意旨參照）。又販賣毒品罪，固不以販入毒品後復行賣出為必要，祇要行為人基於販賣營利之目的，而將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即已完成。另意圖販賣而持有毒品罪，則係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者而言，兩者成立要件並不相同。故在行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其所持有之毒品是否基於販賣營利之意思而販入，攸關其究應成立單純持有毒品、意圖販賣而持有毒品，或販賣毒品既遂罪責。且因上述3項犯罪行為所表徵之持有毒品外觀大致相同，故行為人主觀上之意圖如何，自應以嚴格之證據予以證明。再持有毒品之原因不僅一端，基於販賣營利之目的販入毒品而持有，或基於非營利之目的而取得毒品並持有（例如受他人寄藏而持有毒品，或供自行施用、轉讓他人或幫助他人施用毒品而購入等），皆有可能，如無積極證據，自不得單憑行為人持有毒品之數量多寡，或其所辯非基於營利目的而販入毒品之辯解不能成立，遽行推定其係基於販賣營利之意圖而販入毒品（最高法院98年度台上字第4875號、101年度台上字第160號判決意旨參照）。
⒉訊據被告堅決否認其購入上開愷他命時有販賣他人之營利
意圖，並辯稱：伊係供自己施用之目的而向阿勇購入500多公克的愷他命，1公克是290元，伊當時花了15萬元左右，購毒的錢是伊過年賭博贏來的錢，買多比較便宜，也不用跑來跑去，伊是捲菸吸食愷他命，1天大概要吸100支K菸，1天摻入香菸的愷他命量約有10公克等語（見本院卷第29、101頁）。查本案並無任何證人指證被告有販賣愷他命與他人之營利意圖，亦無任何監聽譯文或通聯紀錄可資證明被告於販入愷他命之前後曾有尋找買主之計畫或向他人兜售愷他命，或接洽、詢問出售愷他命之情事；而扣案之愷他命8包，雖係被告所有，惟其用途不限於販賣毒品所用，自不足以證明被告有販賣愷他命之營利意圖。又被告為警查獲時所採集之尿液檢體經鑑定結果呈愷他命陽性反應，且警方於105年3月19日至被告上址住處執行搜索，另扣得K盤1個、刮K卡片1張等施用愷他命工具，此有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司105年4月25日出具之濫用藥物檢驗報告、上開搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份附卷可查（見偵查卷第52、54、13至16頁），足見被告辯稱其係供自己施用而購入扣案之愷他命乙節尚非無據。再者，施用毒品者所持有毒品之數量，常因個人施用毒品之頻率及每次施用之份量、經濟能力之良窳、地下毒品交易市場行情好壞等因素，而有不同。施用毒品者亦可能因避免分次交易致增加為警查獲之風險，而1次以較便宜之價格大量購買毒品以備自己將來施用。查被告於警詢時自承經濟小康，其經營翔榮角鋼行並擔任負責人，名下另有土地、建物，且其中國信託銀行帳戶於105年
3月前後之餘額多半維持在數十萬元，此有被告警詢筆錄、土地及建物登記謄本、財政部北區國稅局板橋分局104年3月23日北區國稅板橋銷字第1043042237號函、被告中國信託銀行存摺影本各1份在卷足憑（見偵查卷第5頁、本院卷第50至61頁），準此，可知被告之經濟狀況甚佳，自有能力1次購買大量愷他命供己施用。此外，被告歷經警詢、偵查及本院開庭時，始終否認其有販賣上開愷他命牟利之意圖。綜上所述，本案既無積極證據足資認定被告有出售扣案之8 包愷 他命以營利之意圖，自不得以擬制推測之方法，單憑被告持有愷他命之數量甚多，遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩。
⒊再按裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依
刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不能混為一談。易言之，檢察官依裁判上一罪起訴之甲、乙犯罪事實，經法院審理結果，倘認為甲事實不能證明其犯罪，但係犯有裁判上一罪關係之乙、丙事實時。關於甲事實部分，為犯罪事實之減縮，僅於理由說明，不另為無罪之諭知；關於丙事實部分，則為犯罪事實之擴張，依審判不可分原則，應一併審判，不發生變更起訴法條問題（參考最高法院92年台上字第1841號判決意旨）。本案依檢察官起訴之事實，係指：被告意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於上揭時地販入愷他命1批，並伺機對外販賣牟利而持有之，已著手於販賣愷他命之行為，惟未及販出即為警查獲並扣得上開8包愷他命，而依毒品危害防制條例第4條第
6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪嫌，提起公訴。本院經審理結果，認被告僅構成毒品危害防制條例第11條第
5項之持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪。則關於被告無販賣之意圖部分，為犯罪事實之一部減縮，依上開說明，自無庸另為無罪之諭知，亦不生變更起訴法條問題。
（四）爰審酌被告係高職畢業之智識程度（此有被告個人戶籍資料1份在卷可參），經濟狀況小康之生活狀況（此參被告警詢筆錄受詢問人欄之記載）、無任何犯罪紀錄之素行（此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按）及其所持有愷他命、甲基安非他命之數量，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告及其辯護人請求為緩刑之諭知乙節，本院考量被告犯罪情狀及犯罪所生危害，本案不宜宣告緩刑，附此敘明。
三、沒收部分：按被告行為後，刑法關於沒收之規定業於104年12月17日修正，並於105年7月1日施行，且沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文；且於刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」而毒品危害防制條例第18條、第19條均於105年5月27日修正，並於105年7月1日施行，以資因應刑法沒收專章之修正，是以毒品危害防制條例第18條、第19條為刑法沒收專章之特別規定。換言之，關於查獲之第二級、第三級毒品，應優先適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至供被告犯毒品危害防制條例第11條犯罪所用之物，則回歸刑法相關規定適用。經查：
（一）扣案含甲基安非他命成分之棕色圓形錠劑及碎塊1包（驗餘淨重1.7494公克）、愷他命8包（驗餘淨重合計541.58公克），為查獲之第二、三級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。又包裹前開甲基安非他命、愷他命之外包裝袋各1只、8只，有防止毒品裸露、潮濕及便於攜帶之功能，且為被告所有供犯罪所用之物，爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
至鑑驗耗用之毒品既已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬，附此說明。
（二）扣案之電子磅秤1台、分裝袋55個，為被告所有，供其本案犯罪所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第101至
102頁），爰均依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。
（三）其餘扣案之K盤1個、刮K卡片1張、手機1支（含SIM卡1張），無證據顯示與本案具關連性，爰均不於本案宣告沒收，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第11條第2項、第5項、第18條第1項前段，刑法第2條第
2項、第11條、第55條、第38條第2項前段，判決如主文。本案經檢察官吳文正偵查起訴，由檢察官顏汝羽到庭執行公訴。
中華民國106年4月6日
刑事第六庭審判長法官樊季康
法官李美燕法官陳苑文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書，「切勿逕送上級法院」。
書記官張如菁中華民國106年4月6日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。