裁判字號：臺灣高等法院高雄分院90年上更(一)字第187號刑事判決
裁判日期：民國91年02月07日
裁判案由：違反槍礮彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十年度上更(一)字第一八七號
上訴人即被告甲○○選任辯護人 侯永福 右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十七年度訴字第六０一號中華民國八十七年九月九日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十七年度偵字第三四九四號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○共同未經許可，販賣可發射金屬或子彈具殺傷力之玩具手槍，未遂，處有期徒刑貳年柒月，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；附表一編號一至編號七所示之物品均沒收。又共同未經許可，出借可發射金屬或子彈具殺傷力之玩具手槍，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣參拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算。應執行有期徒刑伍年伍月，併科罰金新台幣柒拾萬元。罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算；附表一編號一至編號七所示物品均沒收。
事實
一、甲○○、 楊凱倫 （經本院前審判決後死亡）係朋友關係，二人明知槍枝、子彈均係管制物品，未經許可不得製造、販賣、寄藏、出借及持有。緣楊凱倫未經許可，持有仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍改造之可發射金屬或子彈具有殺傷力之黑色玩具手槍一枝，嗣為販賣上開經改造具殺傷力之玩具手槍，及可供該改造具殺傷力玩具手槍使用子彈圖利，遂與甲○○共同基於製造子彈之概括犯意聯絡，於民國（下同）八十七年三月間，同赴台南縣歸仁鄉圓環附近捷豹模型店購得玩具槍金屬子彈一批，及由楊凱倫取自鞭炮內之火藥，交給甲○○，甲○○即自八十七年三月間迄於八十七年五月初止，連續在其台南縣○○鄉○○村○○路三三之八八號住處，以其所有尖嘴鉗、斜嘴鉗、挫刀、起子等工具，打開玩具槍子彈，加裝六釐米之鋼珠，在彈殼底部裝填火藥，先後製造具有殺傷力之子彈十一發，並試射其中二發。旋即共同基於販賣改造具殺傷力之玩具手槍及子彈之犯意聯絡，由甲○○自八十七年三月間起，迄於八十七年四月間止，在台南市○○路附近魔力ＰＵＢ店內，以一把改造具殺傷力玩具手槍及七發子彈新台幣（下同）六萬元之代價向來自嘉義姓名及年籍均不詳綽號「祥仔」之成年男子兜售楊凱倫所持有前揭仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍改造之可發射金屬或子彈具有殺傷力之黑色玩具手槍，及所共同製造子彈，因該綽號「祥仔」之成年男子欲購買制式手槍致未能成交，事後甲○○仍伺機接續向其他二名不詳姓名之買主兜售，惟仍因價格未能談妥或價錢太高等因素致未能販賣得逞。八十七年四月間，楊凱倫因恐被警查獲所有持有之上開改造具殺傷力之玩具手槍，遂將該黑色玩具手槍交給甲○○代為藏放，甲○○即將寄藏在其在台南縣○○鄉○○村○○路三三之八八號住處並伺機兜售。另於八十七年三月上旬某日晚間，甲○○之友人綽號「大隻」之 陳昱任 （另案因未經許可持有改造具殺傷力玩具手槍及子彈經 台灣 台南地方法院判處有期徒刑二年，並經台灣高等法院台南分院及最高法院駁回上訴確定）在台南市○○路○路易十三ＫＴＶ」與人發生衝突，遂以電話向適在台南市○○○路「你會紅ＫＴＶ」消費之甲○○借用上開改造具殺傷力之黑色玩具手槍，甲○○與楊凱倫竟另行起意，攜帶該槍枝及所製造之子彈七發，搭乘計程車共赴台南市○○路○路易十三ＫＴＶ」，出借予陳昱任供防身之用，因與陳昱任口角者已離去，陳昱任遂將槍彈交還甲○○。嗣經台灣屏東地方法院檢察署檢察官核發搜索票指揮內政部警察署保安警察第七總隊（現改制為水上警察局）第二大隊、海岸巡防司令部五三二情報組，於八十七年五月二十一日上午八時許，在甲○○上開住處查獲，並扣得附表一所示槍枝、子彈等物品後，循線於同日下午一時四十分許，在楊凱倫位台南縣歸仁鄉看東村十一號之舊宅，扣得附表二所示之物品。
二、案經內政部警察署保安警察第七總隊第二大隊移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）對於受楊凱倫之託代為寄藏槍枝之事實，固供認不諱，惟矢口否認有製造子彈、販賣槍彈、出借槍彈之情事，辯稱查扣之子彈係楊凱倫所製造，槍枝是 陳昱仁 私自搶走，並非其所借予，扣案工具係讀書上工藝課時所購買，並非用以製造子彈，在檢察官偵查中坦承製造是因為警員要求其必須按警訊之陳述應訊，否則要借提外出查案 云云 。
二、經查：㈠被告於警訊中供稱：「我負責做子彈」（見警卷第三頁背面第一行），被告上開
自白係在其自由意識下所為陳述，亦經證人即偵訊警員 曾進賢 於本院調查時證述在卷（見本院卷第一一０頁）。且被告於本院調查時亦陳稱：警員並未對其刑求等語（見本院卷第一百頁）。參以被告事後於檢察官偵查中供稱：「尖嘴鉗及斜嘴鉗是用來轉動子彈底部，打開準備放底火。」、「子彈是由我負責改造、、、、子彈第一發是我於八十七年三月開始製造的，最後一發是在八十七年五月初製造，地點在我家裡製造，前後共製造了十一發，另有二發我已試射過」等語（見八十七年度偵字第三四九四號卷第四頁背面），及其於檢察官聲請原審法院裁定羈押，於原審法院訊問時亦供稱；手槍是楊凱倫改造，子彈才是我改造等語（見原審八十七年度聲羈字第一一四號卷第四頁背面）觀之，被告上開陳述應係任意性之自白無訛，被告在警訊中之供述既係在自由意識所為，衡之常情，警員無即再要求被告必須按警訊中之供述應訊之必要，是被告事後於本院審理時辯稱於檢察官偵查中所為自白係因警員要求其必須按照其警訊中之供述應訊，否則要借提外出查案云云，應係飾卸之詞，不足採信。
㈡又在被告住處為警查獲如附表一所示之尖嘴鉗、斜嘴鉗、挫刀、起子等工具，係
被告所有之事實，迭據被告於檢察官偵訊及本院前審調查時供認不諱（見前揭偵查卷第三頁背面、本院上訴卷第七十七頁背面、第一一八頁背面第六行）。核與楊凱倫於警訊中陳稱：挫刀、鉗子及螺絲起子是甲○○所有等語相符（見警卷第六頁背面）。而上開扣案之挫刀、鉗子、起子均可供製造槍彈使用之工具之事實，亦經內政部警政署刑事警察局鑑定明確，有該局九十年八月二十二日，九十刑鑑字第一七五五八五號鑑定函在卷可憑（見本院更（一）卷第六十一頁）。
㈢再楊凱倫於警訊中陳稱：改造子彈是我於八十七年三月間在台南歸仁鄉圓環附近
捷豹模型店購買等語（見警卷第六頁倒數第一行）；於檢察官偵查中亦陳稱：子彈係其在台南縣歸仁鄉圓環附近捷豹模型店購買，也是準備要讓他改裝的，我連同鞭砲的火藥一起拿給甲○○彈等語（見前揭偵查卷第十三頁）；於本院前審調查時供稱：「火藥是我寄放的」、「、、、但子彈六發及彈殼三粒是與王（指甲○○）去買的」等語（見本院上訴卷第四十二頁背面），參酌被告右揭自白，及楊凱倫上開供述觀之，在被告住處查獲之子彈係楊凱倫與被告於八十七年三月間在台南歸仁鄉圓環附近捷豹模型店購買玩具槍之玩具子彈後，連同楊凱倫取自鞭炮內之火藥交給被告，由被告在其台南縣○○鄉○○村○○路三三之八八號住處，以其所有尖嘴鉗、斜嘴鉗、挫刀、起子等工具，將玩具槍子彈予以改造，製造成有殺傷力之子彈者無訛。雖楊凱倫於警訊中陳稱：玩具槍子彈買九顆云云，於檢察官偵查中供稱係八十七年四月間購買云云（見前揭偵查卷第十三頁）。於本院前審調查時：子彈是被告在歸仁鄉買的，一發六百元云云（見本院上訴卷第三十一頁背面）。惟在被告住處警查獲扣得之改造子彈係九顆，彈殼二顆，有搜索扣押筆錄可憑（見警卷第十三頁），且被告於警訊中亦自承曾試射二發，則楊凱倫所購買交付給被告供改製子彈用之玩具槍子彈非僅九顆至為顯然；是其於警訊中供稱僅購買九顆云云，應無可採。再者，被告自承其改造子彈之時間係起於八十七年三月間，而供改造子彈係楊凱倫與被告一同前往捷豹模型店，由楊凱倫所購買已如前述，參照被告就改造子彈之時間係自八十七年三月至五月間，楊凱倫購買及交給被告供改造子彈用之玩具槍子彈之時間，應以其在警訊時所供係在八十七年三月間為可採。則楊凱倫於檢察官偵查中所陳：係四月間云云，即與事實不符。又子彈既經改造完畢，為了解改造後子彈之射程距離、威力為何，是否可擊發等情，改造者通常會予以試射，從而被告於警訊中供稱：試射二發，應可採信，是被告製造子彈之數量係十一發應可認定。楊凱倫於警訊時雖又供稱：子彈係其於八十七年四月間要被告拿回去藏放云云，嗣又稱：以七百元買回空子彈，買回後我再填入鋼珠及鞭炮火藥云云；於本院前審調查時供稱：改造子彈是其寄放云云（見警卷第六頁背面、本院上訴卷第一一八頁背面）。於檢察官聲請原審法院裁定准予對楊凱倫羈押，經原審法院訊問時供稱：子彈是其弟第 楊哲銘 留下云云（見原審八十七年度聲羈字第一一五號卷第六頁）。惟被告於原審初訊時亦僅辯稱：查獲槍枝係楊凱倫所寄放（見原審卷第九頁）；且於本院更審前調查時，經詢以「楊凱倫寄放何物？」時，亦僅供稱：槍、槍管、彈匣等語，經訊問楊凱倫「是否如此？」時，楊凱倫亦供稱：「是的。火藥係其寄放」等語（見本院上訴卷第四十二頁）。是被告所辯：子彈並非其所製造而係楊凱倫所寄放云云；及楊凱倫所供：買回空子彈後，其再填入鋼珠及鞭炮火藥（即由其自行製造之意），子彈係其寄放在被告處所云云，均與事實不符，委無可採。又楊凱倫之弟弟 楊銘哲 於八十六年間雖有未經許可持有改造之玩具手槍及子彈前科，此經本院調取台灣台南地方法院八十六年度少訓執字第七七六號等卷查閱無訛，惟尚難證明在被告住處查獲之子彈係楊銘哲所製造，是此部分卷證難採為被告有利之認定。㈣又扣案仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍改造手槍一枝係被告於八十七年四月間，受楊凱
倫之託，將之寄藏在其前揭台南縣○○鄉○○村○○路三三之八八號住處之事實，已據被告坦承不諱（見前揭偵查卷第四頁、原審卷第九頁、本院上更（一）卷第三十七頁）。核與楊凱倫於警訊中供稱：「這些槍是八十七年四月中旬，我要甲○○至我我家拿去別處藏放」；於偵查中供稱：「我在八十七年四月間叫甲○○到我家拿槍回家，因為我有前科怕被警查獲，才會叫甲○○拿到他家」等語相符（見警卷第六頁、前揭偵查卷第十二頁背面）。
㈤另本件在被告住處查扣改造黑色玩具手槍（管制編號0000000000號）
，及子彈九顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「手槍係仿ＣＯＬＴ廠半自動手槍製造之玩具槍換裝車通之金屬槍管改造而成，滑套材質為金屬，其擊發機械正常，具發射子彈功能，認具殺傷力。送鑑子彈九顆，均係玩具槍金屬彈殼加裝直徑約六公厘鋼珠改造而成，試射三顆可擊發，認具殺傷力」，有該局八十七年六月十七日刑鑑字第四０五四三號鑑驗通知書在卷可按（見前揭偵查卷第六十九頁）。是上開改造玩具手槍及子彈均具殺傷力應可認定。
㈥被告於警訊中供稱：隔了二天，約是本月（即八十七年五月）七日在台南市○○
路一帶魔力ＰＵＢ與一位來自嘉義綽號「祥仔」的男子談論，係由我本人及楊凱倫及綽號「嘉龍」之男子一同前往，因「祥仔」稱要制式的，當時我們只有攜帶一把改造的，所以對方不要等語（見警卷第二頁背面倒數第三行起）；於偵查中亦供稱：因我的朋友「嘉龍」說有人要買槍，我就帶該槍與楊凱倫一起與買主見面洽談，在台南市○○路魔力ＰＵＢ店，買主來自嘉義，綽號叫「祥仔」，此次交易未成功，因對方要買制式的，不要改造的等語（見前揭偵查卷第四頁第五行起）。楊凱倫於警訊中亦供稱：「這些槍彈我與甲○○以一把配七顆改造子彈六萬元之代價出售，因價錢太高而無法售出，所以一直寄放在甲○○家」；於檢察官偵查中亦供稱：「都沒有賣出去，因為價錢談不攏，有接洽買主三次，第一次是在八十七年二、三月間，第三次是在八十七年四月間某日，是由甲○○找買主再跟我談，談的地點在台南，原先談妥了價錢，但看槍後都說價錢太高」各等語（見警卷第六頁倒數第五行、前揭偵查卷第十三頁倒數第三行起）等語，雖被告就兜售之次數及時間乙節與楊凱倫所供不甚一致，惟被告上開自白，並有為警查獲時扣案之子彈及改造具殺傷力之黑色玩具手槍可資佐證，楊凱倫於警訊及偵查中亦供稱有出售槍彈未成之情事，則被告應有接續向綽號「祥仔」之成年男子及其他二名不詳姓名之人兜售改造具殺傷力之玩具手槍及子彈未成之事實，應無疑義。又槍枝若無子彈無法發揮射擊之功用，是 林凱倫 上開所陳欲以一把手槍搭配七顆子彈出售等情，應堪採信。參酌被告製造子彈之時間係起於八十七年三月間，被告及林凱倫均稱寄藏槍枝之時間係在八十七年四月間等情觀之，被告販賣改造槍彈之時間應以在八十七年三、四月間為可採。再者，被告於警訊中固供稱：八十七年五月七日與綽號「祥仔」男子談論槍枝買賣時，係攜帶一把改造的（經警查獲其中一把「銀色」）云云，惟被告兜售槍彈之時間係在八十七年三月至四月間，已如前述，且被告於警訊時陳稱：楊凱倫係於八十七年四月中旬及下旬先後寄藏二把改造手槍，於四月中旬試射二發，導致槍枝故障等語（見警卷第二頁），扣案銀色不具殺傷力之玩具手槍既係於八十七年四月間試附時發現故障，則被告豈有仍於八十七年五月七日持以兜售之理，是被告此部分所陳顯事實不符，委無可採，被告所兜售者應係扣案黑色改造玩具殺傷力之玩具手槍無訛。
㈦八十七年三月上旬某日晚間，被告之友人陳昱任（綽號大隻）在台南市○○路○
路易十三ＫＴＶ」與人發生衝突，遂以電話向適在台南市○○○路「你會紅ＫＴＶ」消費之甲○○借用上開改造具殺傷力之黑色玩具手槍，被告與楊凱倫即攜帶該改造具殺傷力黑色玩具手槍及子彈七發，搭乘計程車共赴台南市○○路○路易十三ＫＴＶ」將該具殺傷力之玩具手槍及子彈交陳昱任防身，惟因與陳昱任口角者已離去，陳昱任遂將槍彈交還被告等情，亦據被告於警訊中供認不諱（見附前揭偵查卷內第二十七頁背面倒數第二行起），且被告於檢察官偵查中，經檢察官詢以：八十七年三月上旬在台南市○○路○路易十三ＫＴＶ」所交給「大隻」的槍枝是扣案的何把槍枝時？，亦供稱：我把槍枝繫在腰際、是扣案黑色槍身，不是白色槍身等語（見前揭偵查卷第一０五頁背面）。核與楊凱倫於檢察官偵查中供稱：當時我跟甲○○在「你會紅ＫＴＶ」唱歌，有一位朋友叫「 義仔 」接到「大隻」打電話進來說要找「庸仔」（按係指被告），「大隻」說他跟人家發生事情，我就跟甲○○過去路「易十三ＫＴＶ」，當時槍枝是放在甲○○身上，「大隻」向甲○○拿槍支等語相符，被告嗣於偵查中亦供稱：警方借提時所述均實在，並無遭強暴、脅迫或刑求之情事等語（見前揭偵查卷第三十三頁背面），是被告上開自白應具任意性。被告之友人陳昱任亦確因未經許可無故持有改造具殺傷力玩具手槍及子彈罪，台灣台南地方法院以八十八年度訴字第二０七號判決判處有期徒刑二年，並經台灣高等法院台南分院及最高法院先後以八十八年度上訴字第五一八號、八十八年度台上字第五一０五號判決駁回上訴確定，有上開判決在卷可憑，扣案黑色改造玩具手槍一枝及子彈九顆，經鑑定結果，確具殺傷力已如前述。是被告及楊凱倫於上開檢察官偵訊中供稱：槍係陳昱任所強行取走云云，應係事後飾卸之詞，不足採信。末按被告於上開警訊中僅供稱：陳昱任準備和人打架使用等語（見附在偵查卷內第二十八頁第四行之警訊筆錄），陳昱任於另案審理中亦僅供稱係向同行女友炫耀等語，此外，並無確切之證據足以證明被告出借改造具殺傷力之玩具手槍及子彈予陳昱任，是為供其以該槍彈作為犯罪之用。綜上所述，被告所辯未製造子彈，亦未販賣改造具殺傷力之手槍、子彈及出借槍彈云云，應係飾卸之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
三、按修正前槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，既將製造、販賣、運輸為併列之規定，有一於此即構成犯罪。該條第二項（修正後已移為第三項）所稱意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前項之罪，係指意圖供自己或他人犯未經許可製造、販賣或運輸以外之其他罪行之用，而為製造、販賣或運輸行為之意，至其所規定製造、販賣、運輸行為本身，應不在意圖供自己或他人犯罪之用之列，其同條例第十一條第一、第二項之規定亦然，此有最高法院七十七年台上字第五七二一號判例可資參照，其後槍砲彈藥刀械管制條例修改增定未經許可，不得轉讓、出租、或出借之情，亦應為相同之解釋。核被告未經許可製造子彈之所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，其先後多次未經許可，而製造子彈之行為，時間緊接，手法相同，且係觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括之犯意為之，應依刑法第五十六條之規定，論以一罪。其未經許可持有子彈係製造子彈之當然結果，不另論罪。其製造子彈後持以販售而未能賣出之所為，係同條例第十二條第五項、第一項之未經許可販賣子彈未遂罪，所犯製造子彈與販賣子彈未遂係不同之二行為，且製造之目的在販賣，二行為間有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五之規定，從一重處斷，二罪之法定刑相同，惟未遂犯得減輕其刑，是應從情節較重之製造子彈罪處斷。其販賣子彈同時販賣改造具殺傷力之玩具手槍未能得逞之所為，係同時觸犯同條例第十一條第五項、第一項、第十二條第五項、第一項未經許可販賣其他可發射金屬或子彈具有殺傷手槍及子彈未遂罪，且為一行為觸犯二罪名，應依刑法第五十五條之規定，從較重之未經許可販賣經改造具殺傷力改造之玩具手槍未遂罪處斷。公訴人雖未就被告販賣子彈未遂部分提起公訴，惟此部分與起訴部分既有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，本院自應併予審判。被告先後三次兜售槍彈未成，係為達成一個販賣之目的所為之接續行為，其各次兜售行為僅係一次販賣行之一部分，僅論以一販賣未遂罪。其於販賣未遂後，未經許可而受楊凱倫之託代為藏放可發射金屬或子彈具有殺傷力手槍，伺機兜之所為，係違反同條例第十一條第四項之未經許可寄藏改造具殺傷力之手槍罪，所犯未經許可寄藏改造具殺傷力之手槍罪與前揭未經許可販賣改造具殺傷力玩具手槍未遂罪間，亦有牽連關係，應從較重之未經許可，販賣改造具殺傷力玩具手槍未遂罪處斷。公訴人就未經許可製造子彈部分認係犯同條例第十二條第三項、第一項之意圖供自已犯罪之用而製造子彈罪，就未經許可，販賣改造具殺傷力玩具手槍罪部分認係犯同條例第十一條三項、第一項之意圖供自已犯罪而販賣未遂罪，依前揭最高法院之判例意旨，均有未洽。惟社會基本事實相同，爰變更起訴法條而為審判。被告就未經許可製造、販賣子彈及販賣改造具殺傷力玩具手槍之犯行，與已死亡之楊凱倫有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告販賣改造手槍之行為，為未遂犯，爰依既遂犯之刑減輕之。被告與楊凱倫共同未經許可出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍及子彈部，係犯同條例第十一條第二項、第十二條第二項之罪，公訴人認係犯同條例第十三條第四項之意圖供他人犯罪，而未經許可持有槍枝主要零組件罪，尚有未洽，惟起訴之基本事實相同，亦應變更起訴法條而為審判。公訴人就雖未就被告未經許可出借子彈部分部分提起公訴，惟既與未經許可出借改造具殺傷力玩具手槍部分有想像競合之裁判上一罪關係，自為起訴效力所，本院應併予審判。被告就上開未經許可出借槍彈部分與楊凱倫有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告所犯未經許可，販賣可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍罪，與未經許可，出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍罪二罪間犯意各別，行為互殊，應分論併罰。
四、原審據予論處被告罪刑，固非無見，惟查：（一）公訴人認被告被告與楊凱倫共同未經許可出借可發射金屬或子彈具有殺傷力之玩具手槍部分，認係違反槍砲彈藥刀械管制條例第十三條第四項之意圖供他人犯罪而未經許可持有槍枝主要零組件罪；就製造子彈販賣部分，認係犯同條例第十二條第三項、第一項之意圖供自已犯罪之用而未經許可製造彈藥罪，均有未洽，已如前述，惟原審未予變更起訴法條而為審判，自有未合。（二）被告出借子彈予其友人陳昱任部分，及販賣子彈未遂部分，均為起訴效力所及，原審未併予審判，亦有違法。（三）警方係於八十七年五月二十一日上午八時許及下午一時四十分許，先後在被告之住處及楊凱倫舊宅，分別查獲附表一、二所示之物品，原判決對於查扣槍彈等物品之時間、地點漏未記載，且對於兩次所查扣之物品，未分別詳加載明，亦有認定事實不明確之違失。（四）如後所述，並無證據足以證明被告有製造具殺傷力玩具槍之犯行，原審竟認定被告有製造具殺傷力之玩具槍之犯行，亦有未洽。（五）槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強製工作之規定，業經九十年十一月十四日公布廢除，原審未及比較適用，亦有未洽。被告上訴意旨，否認犯罪，固無足取，然原判決既有上述可議，自應由本院將原判決關於被告部撤銷改判。爰審酌被告製造子彈，及販賣槍彈，嚴重違害社會治安，第念其犯後坦承部分犯行，且前此並無不良犯行，有本院被告全國前案記錄表表在卷可憑，素行尚佳，製造子彈數量非多，僅持有一枝改造之手槍，且尚未販賣得逞，亦未傷及無辜，教育程度為高級職業學校畢業等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並定其應執行之刑，並併科如主文所示之罰金，及諭知罰金易服勞役之折算標準。再者，槍砲彈藥刀械管制條例第十九條有關強制工作之規定，業經於九十年十一月十四日公布廢止，依刑法第二條第一項前段之適用有利於行為人之規定，爰不為強制處分之諭知。扣案附表一編號一及編二號所示黑色改造具殺傷力手槍壹支（槍枝管制編號0000000000）、子彈陸發係違禁物，依刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收；編號三、四所示火藥、彈殼係共犯楊凱倫所有，編號五至編號七所示起子、挫刀、鉗子等係被告所有，且係供製造子彈所用及預供之物，依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收。至送驗時試射之子彈三發，及被告製造完成後試射之二發，試射後已不具違禁物之性質，且已滅失，爰不另為沒收之諭知。附表一編號八至十二部分物品，既非違違禁物，亦與本件犯罪無關，故亦不諭知沒收。又，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所定自白減輕或免刑規定，必以在偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後係指已利轉他人持之情始有去向等語自明，此有最高法院九十台上字第三五六一號判決可資參照。本件被告所為核與上開要件不符，故不予減免刑責，均附此敍明。
五、公訴意旨另以：被告與楊凱倫另基於製造槍枝之犯意聯絡，由楊凱倫於八十七年三月間，在台南市○○路八八八ＫＴＶ向綽號「福仔」者購買槍管五枝，連續在被告位於台南縣○○鄉○○村○○路三三之八八號住處，製造完成一枝具殺傷力之槍枝，及著手製造一枝尚未具殺傷力之槍枝。因認被告此部分另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第三項、第一項製造槍既遂，及製造槍枝未遂罪嫌。訊據被告則堅詞否認有公訴人所指製造槍枝之犯行，辯稱：扣案槍枝係楊凱倫所交付，其並未參與製造等語。按被告否認犯罪所持之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極之證據足以證明犯罪行為，不能遽為有罪之認定。認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極之證據不足為不利於被告事實之認定，即應為被告有利之認定，不必有何有利之證據，此有最高法院三十年上字第八一六號、三十年上字第一八三號判例可資參照。經查：㈠被告於警訊中固供稱：「查獲之工具係用來整理及修理槍枝之用。所持有之手槍二把係楊凱倫負責改造。」，於檢察官偵查中供稱：「槍及槍管是楊凱倫負責改造的」等語（見警卷第二頁、第三頁、前揭偵查卷第四頁背面），楊凱倫於警訊中亦供稱：「五枝槍管係其於八十七年三月間，在台南市○○路八八九ＫＴＶ內向某綽號「阿福」者所購買。準備請人代為改造」，於檢察官偵查中供稱：「因為有一支槍己故障，想買回來修理故障的槍枝，我是要叫甲○○去裝修順便試射，我因為有前科不敢改裝，所以叫甲○○依照說明書幫我改裝」等語（見警卷第六頁背面、偵卷第十三頁）等語。惟將在被告之住處及楊凱倫之舊宅查獲如附表一、二所示之鉗子、小挫刀、起子、改造銀色四五手槍槍身一枝、槍管六支、槍零組件一包、塑膠槍零件一包、四輪輪軸一個送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定「改造四五手槍槍身一枝、槍管六支、槍零組件一包、塑膠槍零件一包部分，認係玩具槍零件及土造金屬槍管半成品等物品，無法供組成槍枝成品。四輪輪軸一個亦認非直接供製造槍彈使用之工具，亦無法供組成槍枝。就鉗子、小挫刀、起子部分，雖認可供「土造金屬槍管」製造使用」，惟該局鑑定意見亦稱：是否能製造完成該槍管，無法臆測，有該局九十年八月二十三日九十刑鑑字第一七五五八五號、九十年十月三十一日九十刑鑑字第二０六四九號函各乙份在卷可憑（見本院上更（一）卷第六十三頁、第六十四頁、第七十九頁）。參照該局前揭有關扣案槍枝是否具殺傷力之鑑驗通知書所載，查獲管制編號0000000000號手槍，係玩具槍換裝車通之金屬槍管改造而成觀之，扣案鉗子、小挫刀、起子顯無法供車通金屬槍管之用。則被告前揭所供：槍枝係楊凱倫負責改造云云；楊凱倫所供：叫被告改裝云云，即難謂與事實相符，依刑事訴訟法第一百五十五條第二項之規定，即難採為被告有製造附表一編號一及編號九所示槍枝之不利認定。㈡楊凱倫於檢察官偵查中辯稱：係其弟弟楊哲銘所組裝云云（見偵查卷第五十五頁背面）；於原審供稱：槍枝是係一「細漢」拿來給我的（見原審卷第二十六頁背面）；於本院更審前辯稱：是其弟弟之朋友寄藏，非其所製造。是人家拿來的。拿來即組合好的各等語（見本院上訴卷第三十一頁、四十二頁背面），均否認有與被告共同製造槍枝之犯行，雖上開所辯為證人即楊凱倫之弟弟楊哲銘於偵查中所否認（見偵卷第八十七頁背面）。惟依前揭最高法院判例意旨，楊凱倫否認犯行所持之辯解縱令不能成立，仍非有積極之證據足以證明楊凱倫有製造手槍之行為，不得僅以所辯不能證明為真實，即據以認定楊凱倫有製造附表扣案一編號一及編九所示之手槍之犯行。再者，楊凱倫雖供稱：購買五枝槍管，準備請人改造。因為有一枝故障，想買回來修理等語，惟縱令屬實，此亦僅止於預備階段，為槍砲彈藥刀械管制條例所不罰之行為。楊凱倫既無製造扣案附表一編號一及編號九所示手槍之行為，被告即無與之有共同之犯意聯及行為分擔之問題，亦查無被告有製造槍枝之事證，此外，亦無其他確切之證據足以證明被告有公訴人所指製造槍枝之罪嫌，此部分罪嫌即屬不能證明，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分罪嫌，與前揭論罪科刑之製造子彈部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。附表二所示物品並非違禁物，被告及楊凱倫均否認為渠等所有，亦其他證據足以證明係被告或楊凱倫所有，故不為沒收之諭知，附此附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第五項、第一項、第四項、第二項、第十二條第五項、第一項、第二項，刑法第十一條、第二十八條、第五十六條、第二十六條前段、第五十五條、第五十一條第五款、第七款、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款、第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國九十一年二月七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官蕭權閔
法官陳啟造法官李嘉興右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官呂素珍中華民國九十一年二月十八日附表（一）：
┌───┬──────────┬──────┬─────────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│一│改造手槍│一支│槍枝管制編號│││（含彈匣一個）││0000000000│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│二│子彈│九顆│送驗時試射三顆│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│三│火藥│一包││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│四│彈殼│二個││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│五│起子│二支││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│六│挫刀│四支││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│七│鉗子│二支││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│八│塑膠槍零件│一包││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│九│改造四五手槍槍身│一支│含彈匣一個│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│十│輪軸│一個││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│十一│槍管│五枝││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│十二│槍零件│一包││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│││││└───┴──────────┴──────┴─────────────┘附表（二）：
┌───┬──────────┬──────┬─────────────┐│編號│品名│數量│備註│├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│一│槍管│一支││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│二│彈匣│一個││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│三│彈殼│一粒││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│四│鋼珠│一包││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│五│鑽頭│二支││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│六│空氣砂輪機│一台││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│七│鉗子│二支││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│八│小挫刀│二支││├───┼──────────┼──────┼─────────────┤│九│起子│二支││└───┴──────────┴──────┴─────────────┘附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第二項：
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
Ｋ