裁判字號：臺灣高等法院高雄分院98年上訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國98年04月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決98年度上訴字第300號
98年度上訴字第301號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
現選任辯護人陳旻沂律師
張堯鈞 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度訴字第1200號、98年年度訴字第3號中華民國98年1月20日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第17112號；追加起訴案號：同署97年度蒞追字第31號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○明知 海洛因 為毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，未經許可不得販賣、持有，竟向姓名、年籍不詳，綽號『 阿彬 』之成年男子取得海洛因後，竟基於販賣第一級毒品而營利之犯意，以其所有之搭配門號0000000000號之行動電話
1支（其內門號0000000000號SIM卡係甲○○向申請人 黃國鈞 借用），供作販賣毒品交易聯繫之用，自民國(下同)97年4月10日起，分別於附表一編號1至4所示時、地，以如附表一編號1至4所示方式及價格，販賣第一級毒品海洛因予如附表一編號1至4所示之丙○○、丁○○。甲○○復與附表一編號5所示之不詳姓名成年女子約定於附表一編號5所示時、地，以附表一編號5所示方式、價格，販賣第一級毒品海洛因，惟甲○○攜帶欲交付之海洛因至約定地點，與附表一編號5所示之不詳姓名成年女子見面後，自覺有異，而因己意停止，未交付第一級毒品海洛因予附表一編號5所示之不詳姓名成年女子。嗣於97年6月12日13時20分許，經警持搜索票於高雄縣美濃鎮吉洋里吉安9號甲○○之住處搜索，在香菸盒內扣得第一級海洛因1小包，在國安感冒糖漿盒內扣得海洛因20小包，合計扣得第一級毒品海洛因21小包（均含包裝袋，合計淨重1.45公克，包裝重4.60公克）。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、證據能力部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法法第156條第1項定有明文。又被告之自白，如係出於不正之方法，並非自由陳述，即其取得自白之程序，已非適法，則不問自白內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決基礎，故審理事實之法院，遇有被告對於自白任意性提出抗辯時，應先於其他事實而為調查，最高法院23年上字第868號判例意旨參照。被告雖抗辯於97年6月12日警詢時之自白係於停藥中，神智不清所為之回答，有疲勞訊問情形云云，然經原審法院勘驗被告97年6月12日警詢錄音並當場打字製作筆錄；係採一問一答方式，員警詢問及被告回答問題語調均屬平和，被告大致可針對問題回答，有勘驗筆錄及附件1份在卷可憑（見原審卷第55頁至69頁），衡情倘被告藥癮發作，豈可能一次詢問完畢，且均可針對問題陳述明確，又雖被告於詢問最末段，有於警員冗長之打字期間，精神不繼，經警員提醒之情形，然本次警詢係自97年6月12日下午16時40分起至同日18時15分止，僅進行1小時35分，且時值下午時分，而被告經警員提醒後，即能立即針對問題回答，於警詢最後警員就警詢筆錄內容覆誦予被告確認之時，亦能適時回答甚至另為補充，顯見被告並無遭疲勞訊問或神智不清可言。此外，復查無上開警詢係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正之方法，應認該自白係出於任意性，被告前開抗辯，洵無所據，委不可採，而該自白經查與事實相符，如後所述，揆諸上揭法條意旨說明，自得為證據。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。經查，證人丙○○於警詢中證述與其於原審審理時之證述，就向被告購得毒品海洛因時間不一致；證人戊○○於警詢中之證述與其於原審審理中之證述，就有無看見被告販賣毒品一事亦不相同，本院審酌證人丙○○、戊○○於警詢陳述並無遭警員以強暴、脅迫、利誘或其他不正方法取得之供述， 況渠 等於警詢時陳述之時間距案發時間較近，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，渠等於警詢中之證言自有證據能力。
三、至於監聽譯文部分，係經臺灣高雄地方法院於97年3月27日核發97年聲監字第000634號通訊監察書、97年4月24日97年度聲監續字第000709號通訊監察書所為合法通訊監察，有上揭通訊監察書2份附卷可憑（見97年度聲監字第001044號卷第16、103頁），且被告及辯護人於本院審理時亦不爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
四、法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文。經法院、檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬刑事訴訟法第159條第1項所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制。本件扣案毒品21包經臺灣高雄地方法院檢察署囑託法務部調查局，就是否確為海洛因予以鑑定，該局已出具檢驗鑑定書1紙，且均就鑑定之方法及結果詳予記載，該鑑定書自均得作為證據。
五、除上述外，本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因檢察官、被告及其辯護人於本院審判程序對證據能力均不爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之
5第2項之規定，本院審酌上開證據作成之情況，並無不法採證之情形，認為適當，依前開規定，均得作為證據。
乙、實體部分
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）矢口否認有上揭販賣第一級毒品之犯行，辯稱：0000000000號是我使用的電話，我們也有通話，但不是買賣毒品，去 薇薇 旅館是找丙○○聊天，我沒有販賣毒品云云。
二、惟查：㈠被告有以0000000000號電話為聯絡方式，販賣第一級毒品海
洛因予丙○○、丁○○及使用0000000000門號之不詳姓名成年女子等情，業據被告於警詢供稱：「我的朋友需要毒品會打0000000000號電話跟我說，…朋友跟我買，我就拿錢去跟『阿彬』買」等語（見高市警刑偵五字第097000號卷，下稱警一卷第4頁）；於檢察官偵查中亦供稱：「朋友跟我買，…去跟『阿彬』買，我向『阿彬』買的價錢比較低，賣給他們的價錢比較高；丙○○等人向我買毒品，我去向『阿彬』買回來賣給丙○○」等語（97年度偵字第17112號卷，下稱偵一卷第6、7頁）；於原審法院審理中供稱：「0000000000號電話是我使用，警察、檢察官給我看的對話都是我與別人的通話」等語（見原審卷11頁），並有被告與證人丙○○之通聯譯文、被告與使用0000000000門號之 阿明 （應係證人丁○○，詳如下述）通聯譯文、被告與使用電話0000000000門號之女子之通聯譯文各1份在卷可證（見警一卷第29至34頁、97年度警聲搜字第775號卷，下稱偵二卷第11至16頁、97年度聲監字第001044號卷，下稱偵三卷第56頁）。再者，被告經警搜索被告位於高雄縣美濃鎮吉安9號住處，在香菸盒內扣得白色粉末1包，在國安感冒糖漿盒內扣得白色粉末20小包，經送驗確實均含有海洛因成分（共計21包，合計淨重1.45公克，空包裝重4.60公克），有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、法務部調查局97年7月11日調科壹字第09723029860號鑑定書1份在卷可稽（見警一卷第16至20頁、偵一卷第50頁），是被告上開自白確另有實據可資佐證，自非空言。
㈡又被告有販賣海洛因予丙○○三次之事實（詳如附表一編號
1、2、3所示），先經被告於警詢中坦承：「4月9日下午18時，我曾打電話給0000000000綽號『 姐仔 』之女子（即丙○○），說我朋友那邊有海洛因，問他需不需要，要再跟我聯絡，所以姐仔在4月10日打給我，叫我幫他送半半過去。」等語（見警一卷第5頁）；另於檢察官偵訊中亦坦承：
「【4月10日左右，在薇薇旅館，賣給丙○○4000元之海洛因】，這次我有拿到錢，也拿0.35公克海洛因給丙○○。」、「【4月底，在薇薇旅館，她跟我買2000元海洛因】，我有拿海洛因給她，但錢先用欠的。」、「我賣丙○○毒品有二次交易成功，時間是97年4月中旬至4月底，一次賣0.2公克，賣她2000元；一次本來0.35公克，4000元，後來賣她3000元，半半是3000元。」等語（見偵一卷第6頁、第10、11頁）。再核與證人丙○○於警詢中證稱：「我在97年4月底撥打電話0000000000號，向『 阿豐 』男子購買海洛因，印象中5月7日又向『阿豐』購買毒品，購買方式也是打電話後，阿豐將毒品送到旅館給我。」等語（見警一卷第12頁）；嗣於原審審理中亦證稱：「我從3月底到5月14日被抓那天住在薇薇旅館的時候，【被告拿三次毒品給我】，如果聯絡買賣毒品的事情後，後續沒有再聯絡，就是有拿到毒品。」（見原審卷第163頁背面）、「我和甲○○於4月9日下午3點56分的通聯是他有比較好的東西跟我講。於4月9日下午5點26分，4月9日下午6點零2分的通話，是我錢不夠，跟他商量。…4月10日上午8點35分我傳簡訊給被告，裡面提到的『幫我送半半上來』，是叫他拿東西上來，4月
9日連續三通都跟被告在聯絡買毒品的事情。」、「5月7日我跟被告聯絡購買毒品，是用薇薇旅館的電話聯絡，甲○○問我說要多少，我說：『1』是有時候是說一樣一包的意思。40或是45，是價格的意思，是4000或是4500。0.4是表示他會多裝一點給我。」等語（見原審卷第159至第161頁、第161頁背面至第163頁），大致相符，並有如附表二編號1①②③④及附表二編號2、3所示通聯內容之通聯譯文在卷可證（全文見警一卷第29至34頁），自堪認證人丙○○與被告上揭通話，皆係聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，且被告確有於附表一編號1、2、3所載時、地，先後三次販賣第一級毒品海洛因予證人丙○○之事實。
㈢至證人丙○○雖於原審審理中就附表一編號2被告販賣海洛
因部分證稱：「這通電話（指附表二編號2通聯譯文）是有時候我會跟他玩，…有時候是玩玩的心態。如果有東西的話，當然有東西比較好…後來有沒有拿到東西，要看我後來有沒有睡」等語（見原審卷第160背面至161頁，第162背面），證人丙○○固因交易毒品多次而記憶模糊，無法肯定此次被告有無交付毒品，然被告已於偵查中自白：「4月底，在薇薇旅館，她跟我買2000元海洛因，我有拿海洛因給他，但錢先用欠的。」等語，業如前述（見偵一卷第6頁），核與附表二編號2所示證人丙○○請求先「借」海洛因施用之通聯記錄內容相符；且證人丙○○於距案發較近之警詢時亦證稱：「4月底曾撥打電話0000000000向綽號阿豐之男子買海洛因」等語（見警一卷第12頁），參以被告與證人丙○○於97年4月底，除如附表二編號2所示之通聯外，無其餘通聯之情事，有上開被告與證人丙○○之通聯記錄1份在卷可證，及參酌證人丙○○上開所稱，其與被告是先以電話通聯，通聯後沒有再聯繫，就有交易之交易模式，堪認被告確有如附表一編號2所示販賣海洛因並交付予證人丙○○之情形；又因被告供承證人丙○○賒欠2000元，且證人丙○○亦未證述業已交付此次價金，自應以被告尚未取得販賣所得2000元為有利被告之認定。至被告就附表一編號1所示實際交易金額，先後為4000元、3000元之不同供述，而證人丙○○亦無法肯定金額；附表一編號3部分，證人丙○○亦無法肯定實際交易金額為4000元或4500元，且亦無法由各該通聯內容確定實際交易金額，致附表一編號1、3販賣海洛因之交易金額不明，故以有利被告之認定即交易金額分別為3000元、4000元。
㈣被告有於附表一編號4所示時間、地點以400元之價格販賣
如附表一編號4所示之海洛因予丁○○之事實，亦據被告於檢察官偵訊中先後供承：「97年5月8日的通聯是阿明和向我買海洛因400元，原本約定500元，他只拿400元給我」、「我賣毒品給阿明，時間是97年4、5月間，交貨地點是在旗山省立醫院他開的店那邊，一次拿一包500元，但是他只有給400元。」、「（你說拿400元那次時間是97年5月
8日，提示通聯記錄？）是。阿明外號是 大胖明 。我騎車號000-000號機車去的。」等語明確（見偵一卷第6頁、第10頁、第11頁），且證人丁○○於檢察官偵訊及原審法院審理中亦坦承：「伊綽號為大胖明，0000000000號電話確實為伊所使用、工作的檳榔攤在省立醫院附近。」等情無誤（見偵一卷第40至44頁、原審卷第111頁），並有如附表二編號4監聽譯文1份在卷可證（全文見偵二卷第15頁），自堪認被告與丁○○間如附表二編號4所示通話，皆係聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，被告確有於附表一編號4所載時、地，販賣海洛因給丁○○之事實，亦堪認定。至證人丁○○雖於原審審理中另稱：「我不知道上述對話（指如附表二編號4）是什麼意思，上述內容不是我所撥打，可能是檳榔攤客人借用的」等語，而被告亦否認認識證人丁○○，然被告於偵查中坦承購買海洛因買家之綽號、交貨地點、使用電話均與證人丁○○相符；參以買賣毒品事涉隱密，應無任意借用他人行動電話購買海洛因之理，是堪認於附表一編號4所示時間、地點與被告對話買賣毒品者應係證人丁○○無誤，被告上開辯解及證人丁○○上開證詞，均係事後卸責之詞，並無可採。
㈤被告有於附表一編號5所示時間地點販賣500元之海洛因予
使用0000000000門號之成年女子，亦據被告於檢察官偵查中供承：「通聯記錄中的5是500元，0.1公克，本次是在我家附近交貨，對方是有點胖胖的女子，是人家介紹她打來，我不知道她的名字，我也是騎我的JCB-630號機車去跟他交易，但是後來我沒有給她，因為覺得她怪怪的」等語明確（見偵一卷第10頁、第11頁），並有如附表二編號5監聽譯文
1份在卷可證（見偵三卷第78頁），自堪認被告與使用0000000000門號之成年女子之如附表二編號5所示通話，皆係聯繫購買第一級毒品海洛因事宜，且雙方就毒品之數量（價格）亦已談妥。從而被告確有於附表一編號5所載時、地，販賣第一級毒品海洛因給該女子未遂之事實，亦屬無訛。
㈥被告雖於法院審理中翻異前詞，辯稱：伊並未販賣海洛因，
且伊去找丙○○，是於乙○○陪同下單純聊天云云，且證人乙○○於原審法院審理中亦證稱：「今年在甲○○被收押前，有陪他去過薇薇旅館3、4次。我也不知道去作什麼，他們在講什麼我不知道，我沒有看過他們拿毒品或是吸食毒品，也沒有看過他們在拿錢或是數錢。」等語（見原審卷第15
5至156頁），然證人乙○○上開證言，與證人丙○○證述曾與被告在薇薇旅館交易海洛因3次，乙○○有陪同一次之情節，已不相符。再由被告與證人丙○○之通聯譯文觀之，被告與丙○○見面顯非單純聊天，是證人乙○○之證詞，明顯避重就輕，不足採信。又被告另辯稱：扣案之海洛因僅係供伊施用云云，惟本件所扣得海洛因共21小包，衡其數量雖非甚鉅，但若供自己使用，亦非短期內即可施用完畢，另衡諸一般交易毒品之常情，均係將毒品以夾鏈袋分裝成1小包以利販賣；況且施用毒品者為恐其所購入之毒品可能因保存不易而受潮變質，且因數量龐大而增加被查緝之風險，通常一次僅會購入少量之毒品以供施用，更加顯見被告遭扣案之海洛因並非供其自己施用無疑。是被告前揭所辯，均不可採。
㈦至證人戊○○雖於原審審理中證述：「有一次我跟我哥哥（
甲○○）出去，接到一通電話，我們就過去吉東國小，我哥哥（甲○○）下車就走過去，我看不清楚他們在作什麼，那是晚上八、九點的事，警局的人說我哥哥有在賣毒品，所以我才這樣講是在賣毒品。」等語（見原審卷第112至116頁），然證人戊○○於警詢中證述；「我知道甲○○有販賣毒品之行為，我有看見陌生人來，甲○○把東西握在手上交給對方，對方就拿錢給甲○○」等語（見警卷第9頁）明確，證人戊○○年已18歲，當知指控販毒之嚴重性，豈可能僅因警員告知被告有賣藥，即率爾證述被告販毒，顯見證人戊○○於原審審理中所為不知被告在賣毒品之證述，乃迴護被告之詞，不足採信。然證人戊○○所證述被告販賣毒品之時間、地點，與附表一編號1至5所示被告販賣海洛因之情節，均不相符，是尚難據之為有利或不利被告之認定。
㈧至於檢察官認被告與『阿彬』之成年男子為上開被告販賣第
一級毒品之共犯乙節。按被告既係由『阿彬』處取得海洛因，且可自由決定販賣之金額及是否容許購毒者賒欠，則堪認被告應係向『阿彬』購得毒品，而賣予如附表一所示之人，並從中賺取價差，被告與綽號『阿彬』之人應係上下游關係甚明。縱被告於偵查中自承向『阿彬』拿取海洛因後，會將交易所得交予「阿彬」並賺價差等語（見偵一卷第10頁），亦僅被告與其海洛因上游來源付款方式之問題，尚難以此認定被告與『阿彬』有共犯關係，檢察官就此尚有誤會，附此敘明。
㈨邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深，再三宣導教民眾
遠離毒品，而政府對於查緝毒品販賣無不嚴格執行，且販賣毒品罪更係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將持有毒品交付他人。況乎第一級毒品均係價格不貲、物稀價昂，且販賣第一級毒品均係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難查得實情，然販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其意圖營利之非法販賣行為則一；況且被告於檢察官偵查中業已坦承有買低賣高而賺取價差之情事（見偵一卷第10頁），是被告販賣第一級毒品給購毒者，主觀上確有牟利意圖，應堪認定。
㈩綜上所述，被告上開所辯，為犯後飾卸之詞，不足採信。被
告有附表一編號1至5所示之販賣第一級毒品海洛因既遂、、未遂犯行，事證明確，堪以認定，應依法論科。
三、核被告就附表一編號1至4所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品既遂罪，共四罪；就附表一編號5所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。被告持有第一級毒品之低度行為，為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開五罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告已著手附表一編號5所示販賣第一級毒品海洛因行為之實行，惟因己意而中止，爰依刑第27條第1項規定，按既遂犯之刑減輕。又販賣第一級毒品固屬應嚴加處罰之惡行，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪所設之法定最低本刑卻同為無期徒刑，不可謂為不重。本案被告販賣第一級毒品既遂、未遂之犯行僅有5次，且數量輕微，所得金額分別僅3000元、4000元、400元，犯罪情節難與大盤或中盤毒梟者相提併論，本院即令處以被告最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，誠屬情輕法重，揆其犯罪情狀客觀上不無堪予憫恕之處，爰就其所犯販賣第一級毒品既遂罪4次（附表一編號1至4）、販賣第一級毒品未遂罪1次（附表一編號5），均依刑法第59條規定減輕其刑。並就附表一編號5所示販賣第一級毒品未遂罪1次部分遞減之。
四、原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第4條第
1項、第6項，第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第27條第1項、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告販賣第一級毒品給如附表一編號1至5所示之人藉以謀圖暴利，殘害他人身心不淺，且對於國家民族之發展亦有莫大之妨礙，並衡其販賣第一級毒品之數量、所得利益，均非鉅額及其犯罪之動機、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至5所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑23年。又敘明扣案之第一級毒品海洛因21包（合計淨重1.45公克，空包裝重4.60公克），係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第一級毒品，而包裝上開毒品之包裝袋，顯沾有海洛因殘渣，客觀上已難以分析剝離，亦無析離實益，當應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之，至鑑驗耗損之海洛因，既已滅失，自無庸宣告沒收銷燬之。另被告就附表一編號1、3、4販賣第一級毒品共計7400元（販賣金額詳如附表編號1、3、4所載），雖均未扣案，然仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至附表一編號2販賣第一級毒品罪部分，證人丙○○賒欠價金2000元之故，被告尚無所得；附表一編號5販賣第一級毒品未遂罪部分，被告亦未取得500元而無所得，均無從依毒品危害防制條例第19條第1項為沒收及抵償之諭知。又被告所有搭配門號0000000000號使用之行動電話1支，及其內門號0000000000號SIM卡1張（為被告友人黃國鈞所有），雖係被告供本案販賣第一級毒品時聯繫所用，然均未扣案，且該
SIM卡非被告所有，而該行動電話則據被告供承：已丟到水溝等語（見偵一卷第11頁），無證據證明尚存在，爰均不併依毒品危害條例第19條第1項規定宣告沒收。核其認事用法，並無違誤，被告提起上訴否認犯罪，指摘原判決此部分不當，為無理由；另公訴人提起上訴，指稱原判決此部分依刑法第59條規定酌減被告之刑，似嫌理由不備云云，惟同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分。本件被告販賣海洛因，每次賣出海洛因之數量只1包，所得財物非鉅，其犯罪情節當非與大盤毒梟者可資等同併論；尤以大盤毒梟販賣第一級毒品數公斤以上，亦少有處以極刑者，是倘處以法定最低刑度無期徒刑，依社會一般觀念及法律情感仍嫌過重，其犯罪之情狀尚堪憫恕，是原審法院就被告所犯各次販賣第一級毒品罪，均依刑法第59條規定酌減其刑，並無不當之處，其上訴亦無理由，均應予駁回。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：甲○○與姓名、年籍不詳，綽號『阿彬』之成年男子明知海洛因係屬於毒品危害防制條例所定之第一級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，共同基於販賣海洛因之犯意，由「阿彬」將海洛因裝於感冒糖漿盒並放置於高雄縣美濃鎮吉東國小電線桿旁，甲○○拿取後，於附表三編號3（即起訴書附表編號4）所示時間、地點，由甲○○以0000000000號手機為對外聯絡方式，聯絡附表三編號3所示之丙○○後，將毒品交付與附表三編號3所示之丙○○，交易所得則於吉東國小交與『阿彬』，甲○○則於每次販賣所得中收取新臺幣（下同）800至1000元不等之代價，因認被告甲○○此部分亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項、同條例第4條第6項、第1項之販賣販賣第一級毒品未遂罪嫌等語。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又按被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第15
6條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨足資參照。檢察官認被告此部分亦涉犯販賣第一級毒品未遂罪嫌，無非以被告自白、及如附表二所示通聯紀錄為其論據。訊據被告堅決否認有何販賣第一級毒品犯行，辯稱：此部分伊均無販賣海洛因之行為等語。
三、經查：被告雖於檢察官偵查中供稱：「於97年4月9日的交易沒成，因本來要3000元，她只有2000元，希望1000元用欠的，我不要」等語（見偵一卷第10頁），然被告就整個交易過程於警詢中業已自白：「4月9日下午18時，我曾打電話給0000000000綽號『姐仔』之女子，說我朋友那邊有海洛因，問她需不需要，要再跟我聯絡，所以姐仔在4月10日打給我，叫我幫她送半半過去」等語詳盡，並有如附表二編號一①②③④所示通聯譯文在卷可證（見警一卷第29至34頁），而證人丙○○亦證稱：4月9日之通聯是在商量錢的問題等語，業如前述。再佐以證人丙○○與被告是先以電話通聯，通聯後沒有再聯繫，就有交易之交易模式觀之，被告於附表二編號一①②③3通通聯後，於隔日另有附表二編號一④所示通聯，觀此4次通聯內容，堪認被告於97年4月9日附表二編號一①②③3通通聯僅係與證人丙○○商量價格；直至
97年4月10日確定交易之價格、數量，始為交付，是97年4月9日之被告與丙○○就海洛因之價格、數量部分之通聯，僅係附表一編號一所示97年4月10日販賣海洛因既遂之交易過程，並非另有一次販賣海洛因未遂行為，是檢察官謂97年
4月9日被告與丙○○就販賣海洛因價格未談妥，而認成立一個販賣第一級毒品未遂罪，自有未當。至於證人戊○○於原審審理中所為「某日晚間8、9時，被告接獲一通電話，到吉東國小與某人見面，不知被告交付何物」之證述（見原審卷第112至116頁），與其於警詢中證述：被告有在賣毒品，陌生人來，被告把東西握在手上交給對方，對方就拿錢給甲○○等語（見警卷第9頁）不符，是證人戊○○上開證述，乃迴護被告之詞，不足採信，業如前述。然證人戊○○所證述被告販賣毒品之情節，亦未能具體指出時間及對象，過於空泛，與檢察官起訴附表三編號3部分，時間、地點均難以合致，自亦難據之為不利被告之認定。
四、綜上所述，依上開說明，附表三編號3部分，經法院調查結果，雖與上開論罪科刑之附表一編號1部分係屬實質上一罪，而無法獨立認定成立一次販賣海洛因未遂罪，惟因檢察官認此部分與上開論罪科刑之附表一編號1販賣第一級毒品海洛因既遂罪部分，為數罪併罰關係，是亦應為無罪之諭知。公訴人就此部分雖提起上訴謂：依最高法院判決意旨，同一犯罪事實，僅行為之程度不一，縱令法律上規定各別，仍不失為事實同一，如其中一部份不能證明犯罪，僅於有罪判決之理由中敘明，無庸於主文內更為無罪之諭知云云。經查，本件公訴人起訴被告販賣毒品予丙○○部分，共有4個犯罪事實（即起訴書附表編號4、5、6及追加起訴之5月7日等4部分），亦即認被告有於97年4月9日、4月10日、4月27日、5月7日等時間販賣毒品予丙○○，雖嗣經法院查明僅有如附表一編號1至3之犯罪事實，且其中97年4月9日與4月10日實屬一個犯罪過程而已，然因公訴人既認97年
4月9日與97年4月10日係屬二個獨立而不同之犯罪事實，則該部分自應另為無罪之判決，此與上開最高法院所示之同一犯罪事實不得分割意旨，應有迥異，合此敘明。
五、原審因而以不能證明被告有此部分之犯行，而為被告此部分無罪之諭知，核無違誤；檢察官上訴意旨，猶執前詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。
參、至於公訴人另起訴被告於附表三編號1、2（即起訴書附表編號1、3）所示時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予附表三編號1、2所示之『阿明』、『 阿龍 』部分，因經原審判決被告無罪後，檢察官就該二部分並未提起上訴，是該二部分，應已判決確定，爰不再贅述，一併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國98年4月30日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官李嘉興法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國98年4月30日
書記官林佳蓉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬────┬──────┬─────┬──────┬───────────┬────────────────┐│編│犯罪時間│犯罪地點│交易對象／│販賣之毒品及│交易方式│罪名、科刑及沒收欄││號│││門號│金額（新臺幣││││││││）│││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────────┤│1│97年4月│高雄市○○路│丙○○│海洛因0.35公│丙○○於97年4月9日下│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑│││10日上午│二路160號70│0000000000│克│午3時56分、5時26分、│拾伍年陸月。扣案第一級毒品海洛因│││8時35分│6號房「薇薇││3,000元│6時02分及97年4月10日│貳拾壹包（均含包裝袋，合計驗後淨│││後之某時│旅館」│││上午8時35分以前述門號│重壹點肆伍公克，空包裝重肆點 陸公 │││││││撥打甲○○所有之098765│克），均沒收銷燬之。未扣案販賣第│││││││0542號行動電話，雙方於│一級毒品所得新臺幣參仟元沒收，如│││││││前述時、地交易，甲○○│全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││交付前揭毒品給丙○○，│償之。│││││││並取得丙○○所給付之價││││││││金3000元。││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────────┤│2│97年4月│高雄市○○路│丙○○│海洛因1包，│丙○○於97年4月28日凌│甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑│││28日某時│二路160號70│0000000000│2000元│晨0時57分48秒（公訴人│拾伍年陸月。扣案之上開第一級毒品│││許（當日│6號房「薇薇│││誤為於97年4月27日下午│海洛因貳拾壹包（均含包裝袋，合計│││凌晨零時│旅館」│││12時57分48秒；原判決則│驗後淨重壹點肆伍公克，空包裝重肆│││57分後）││││誤繕為97年4月28日凌晨│點陸公克），均沒收銷燬之。│││││││12時57分48秒）以前述門││││││││號撥打甲○○所有之0987││││││││650542號行動電話，雙方││││││││於前述時、地交易， 潘雲 ││││││││豐交付前揭毒品給丙○○││││││││，然丙○○尚積欠價金20││││││││00元未付。││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────────┤│3│97年5月│高雄市○○路│丙○○│海洛因1包，│丙○○於97年5月7日3│販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年│││7日某時│二路160號70│00-0000000│4000元│時28分31秒以薇薇旅館電│陸月。扣案之上開第一級毒品海洛因│││許（下午│6號房「薇薇│（登記人為││話號碼撥打甲○○所有之│貳拾壹包（均含包裝袋，合計驗後淨│││3時28分│旅館」│ 王怡珍 ，為││0000000000號行動電話，│重壹點肆伍公克，空包裝重肆點陸公│││31秒後）││薇薇旅館之││雙方於前述時、地交易，│克），均沒收銷燬之。未扣案販賣第│││││電話）││甲○○交付前揭毒品給蔡│一級毒品所得新臺幣肆仟元沒收，如│││││││ 梅英 ，並取得丙○○所給│全部或一部不能沒收時，以其財產抵│││││││付之價金4000元。│償之。│├─┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────────┤│4│97年5月│高雄縣旗山鎮│丁○○│海洛因1包，│丁○○於97年5月8日下│販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年│││8日下午│省立旗山醫院│0000000000│400元│午12時19分8秒以前揭門│陸月。扣案之上開第一級毒品貳拾壹│││12時19分│附近丁○○之│││號撥打甲○○使用之0987│包（均含包裝袋，合計驗後淨重壹點│││08秒至12│檳榔攤│││650542號行動電話，雙方│肆伍公克，空包裝重肆點陸公克），│││時22分43││││於上揭時、地交易，潘雲│均沒收銷燬。未扣案販賣第一級毒品│││秒間之某││││豐交付前揭毒品給丁○○│所得新臺幣肆佰元沒收，如全部或一│││時││││，並取得丁○○所給付之│部不能沒收時，以其財產抵償之。│││││││價金400元。││├─┼────┼──────┼─────┼──────┼───────────┼────────────────┤│5│97年4月│高雄縣美濃鎮│某使用門號│海洛因1包，│某使用門號0000000000號│販賣第一級毒品，未遂，處有期徒刑│││10日某時│吉洋里吉安9│0000000000│500元│之女子於97年4月10日7│捌年。扣案之上開第一級毒品海洛因│││（當日下│號甲○○住處│號之成年女││時20分46秒以前揭門號撥│貳拾壹包（均含包裝袋，合計驗後淨│││午2時19│附近之某處│子（年籍、││打甲○○所有之00000000│重壹點肆伍公克，空包裝重肆點陸公│││分後）││姓名不詳）││42號行動電話，約定於前│克），均沒收銷燬。│││││││述時間、地點交易，惟潘││││││││ 雲豐 依約見面後，自覺有││││││││異，而因己意停止，未交││││││││付前揭毒品，亦未取得價││││││││金。││└─┴────┴──────┴─────┴──────┴───────────┴────────────────┘附表二通聯譯文：
┌─┬─────┬───────────────────────┐│編│通聯時間│通聯譯文內容││號│││├─┼─────┼───────────────────────┤│1│①97年4月│「…（甲○○）：我上次就和你講過了，你沒有拿可│││9日下午3│能就沒有。（丙○○）：後來真得都沒有了。…（蔡│││時56分03秒│梅英）：對阿，現在有人發明哪個黃的然後又加白的│││；│。（甲○○）：米白的。（丙○○）：半半，他們這││││邊說半半。（甲○○）：半半就是半錢的一半，…（││││甲○○）：他今天拿給我的就是你之前拿的哪種，一││││粒的，我自己作一作大概有半半多一點，看你要不要││││。（丙○○）：可以阿，我不是說你的東西我比較合││││。」││├─────┼───────────────────────┤││②97年4月│「…（甲○○）：看妳要不要，若不要我就要給別人│││9日下午5│了。（丙○○）：你先不要給別人等我一下」│││時26分01秒│││├─────┼───────────────────────┤││③97年4月│「（甲○○）：怎樣我是看你，我現在在燕巢，（蔡│││9日下午6│梅英）你說你那邊有多少，半半，（甲○○）：對（│││時02分46秒│丙○○）：6張，還有油錢，這樣要一元了，（潘雲│││：│豐）：我有把握這個很好，有把握，我現在在燕巢，││││若你要我就拿上去，（丙○○）：我跟你商量一下，││││大約二天再整條給你。」││├─────┼───────────────────────┤││④97年4月│「（丙○○使用之0000000000號電話傳送簡訊）：阿│││10日上午│豐，東西若有保證，明天麻煩你跑一趟，幫我送半半│││8時35分11│過來，我不必再打給你…」│││秒││├─┼─────┼───────────────────────┤│2│97年4月28│「（甲○○）：喂。（丙○○）：很難過，快要死了│││日凌晨零時│，拿些散包的救命，就沒辦法先給你借一些」│││57分48秒（││││卷附通聯譯││││文上所載97││││年4月27日││││晚間12時57││││分48秒應係││││誤載）││├─┼─────┼───────────────────────┤│3│97年5月7│「…（甲○○）：你要多少？（丙○○）：1啊。（│││日下午3時│甲○○）：1千？（丙○○）：沒有啦，一樣的。（│││28分51秒│甲○○）：40。（丙○○）；對啦。（甲○○）：是││││40還是45那種。（丙○○）；也是可以阿。（甲○○││││）：看妳啊，（丙○○）：若是45你不是都會多0.4││││給我。（甲○○）：那是45的，我可以稍多些給你，││││40的就一定沒有。（丙○○）：那麼會計較。」│├─┼─────┼───────────────────────┤│4│①97年5月│「（甲○○）：…騎摩托車過去，騎紅色的（丁○○│││8日12時19│）：多久會到，（甲○○）：差不多二分鐘會到，我│││分│給你最後一包，不要再說了，我不要再聽了」││├─────┼───────────────────────┤││②97年5月│「（甲○○）：你真的很沒有意思，多給你一包，你│││8日12時19│才拿4百，（丁○○）：沒有關係啦，（甲○○）：│││分：│你真沒意思，（丁○○）：好啦。」│├─┼─────┼───────────────────────┤│5│97年4月10│「（甲○○）：喂？（某女子）：阿兄有在嗎？（潘│││日下午2時│雲豐）；要多少。（某女子）；用5啦。（甲○○）│││19分│：好，過來。」│└─┴─────┴───────────────────────┘附表三：
┌──┬───┬────┬─────┬────────┬───────┐│││││代價及數量│附記：││編號│對象│時間│地點│（單位新臺幣）││├──┼───┼────┼─────┼────────┼───────┤│││97年4、5│高雄縣旗山│海洛因2小包│即起訴書附表編││1│阿明│月間某日│鎮省立醫院│共1000元│號1部分│││││附近│││├──┼───┼────┼─────┼────────┼───────┤││阿龍│97年4月│土庫│海洛因1小包│即起訴書附表編││2││間某日││300元│號3部分│├──┼───┼────┼─────┼────────┼───────┤││丙○○│97年4月9│高雄市六合│價格未談妥，販賣│即起訴書附表編││3│（綽號│日│路與中華路│未遂│號4部分│││姊仔）││口「薇薇旅│││││││館」│││└──┴───┴────┴─────┴────────┴───────┘