裁判字號：最高法院110年台上字第2187號刑事判決
裁判日期：民國110年03月12日
裁判案由：殺人未遂
最高法院刑事判決110年度台上字第2187號上訴人 吳進豐 選任辯護人 劉錦勳 律師
賴鴻鳴 律師上列上訴人因殺人未遂案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國109年7月15日第二審判決（109年度上訴字第61號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第14877號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審審理結果，認為上訴人吳進豐（另犯攜帶兇器竊盜、不能安全駕駛動力交通工具部分業經判決確定）有原判決犯罪事實欄一所載之犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判依想像競合之例從一重論處其殺人未遂罪刑（累犯），及相關沒收之宣告，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
三、按辯護人係被告基於信賴關係所選任，以協助被告行使訴訟防禦權，俾受公平審判之保障。辯護人於法庭上基於被告之授權，代為某特定之意思表示，只要性質或法律上允許，自得為之，其法律效果並及於被告本人。刑事訴訟法第159條之5之規定，係本於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現的理念，就當事人同意（明示或擬制）傳聞證據作為證據時，尊重其證據處分權，由法院介入審查，在適合的情況下，特別賦予證據能力，並不禁止辯護人代被告為之。是辯護人本於訴訟上之協助，自得當庭基於被告之授權，代被告為證據處分權之意思表示，因此所生之法律效果，自當及於被告。稽之卷內資料，本件原審受命法官於準備程序詢以：「對檢察官、被告於偵、審中所提之證據方法及原審（指第一審）判決書所載之證據資料等，有何意見？（逐一提示並告以要旨）」上訴人答以：「請辯護人代為陳述。」辯護人則答稱：「 蘆筱鳳 、 賴全郭 （下稱蘆筱鳳2人）警詢所述、員警職務報告無證據能力，其餘同意做為證據使用。」等語（見原審卷第133頁）。上訴人既已當庭授權辯護人對於案內供述證據之證據能力有無表示意見，辯護人所為「同意」意思表示之部分，等同於上訴人行使其證據處分權。原判決爰敘明本件除證人蘆筱鳳2人於警詢時之陳述外，其餘被告以外之人於審判外所為言詞或書面陳述之供述證據，當事人及辯護人均同意作為證據使用，審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為適於作為本案認定事實之依據，依上開規定，該等供述證據應具有證據能力等旨（見原判決第4頁第1至13行），已說明如何依刑事訴訟法第159條之5第
1項之規定認有證據能力之理由綦詳。並無不合。上訴意旨執此指摘原判決有理由不備及適用證據法則不當之違法，係就原判決已經說明之事項，漫為爭執，並非上訴第三審之合法理由。至屬於物證範圍之書證，並無傳聞法則之適用，原則上均具有證據能力，且上訴人亦未陳明其於原審審理時，曾主張何種屬物證範圍之書證為無證據能力，原審自無庸在判決中為無益之說明。上訴意旨執以指摘原判決違法，同非合法之第三審上訴理由。
四、原判決已經說明蘆筱鳳2人於警詢時之陳述，為審判外之陳述而屬傳聞證據，且經上訴人及辯護人於原審爭執其證據能力，又無其他傳聞法則例外之情形，即不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據等旨。衡諸其餘判決理由，並未以其
2人於警詢陳述之具體內容作為認定本件犯行之依據。雖於理由中敘明：「被告有於事實欄所示時、地，持鋁柄鐮刀揮砍蘆筱鳳、賴全郭，致其等受有如犯罪事實欄所示傷勢…等客觀事實，業據被告…供承不諱，並經證人蘆筱鳳、賴全郭於『警詢』、偵訊、原審準備程序及審理程序…證述明確」等語（見原判決第5頁第19至26行），「警詢」一詞顯屬贅載，於原判決本旨不生影響，參照刑事訴訟法第380條規定之法理，亦不得執為上訴第三審之適法理由。上訴意旨執此指摘原判決有不適用證據法則之違法，亦無足取。
五、原判決綜合上訴人坦承持鋁柄鐮刀砍傷蘆筱鳳2人之供詞，勾稽證人蘆筱鳳2人、 徐維勵 、 邱俊仁 、 張炳琳 、 李明賢 等人之證言，卷附東勢區農會附設農民醫院一般診斷書、中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、相關病歷資料、臺中市政府警察局東勢分局（下稱東勢分局）東勢派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、監視器翻拍照片、東勢分局刑案現場勘察報告、第一審勘驗（行車紀錄器錄影檔案）筆錄、衛生福利部草屯療養院精神鑑定報告書，及扣案鋁柄鐮刀，暨案內其他相關證據資料而為論斷。並說明：㈠、蘆筱鳳主要刀傷在左側臉頰，此傷勢為左側顏面深部切割傷併顏面神經損傷，而深部切割之傷痕已達12公分，並近於左眼處；賴全郭受傷之處則在左手前臂處，此刀傷已使皮開肉綻，致尺神經斷裂、血管斷裂及多處肌腱斷裂，而傷痕已達13公分。上訴人持刀揮砍蘆筱鳳2人時力道甚猛；㈡、上訴人持以揮砍蘆筱鳳2人之鋁柄鐮刀，全長66公分，刀刃長23公分，刀刃呈彎曲狀，刀柄長43公分，刀刃為金屬材質且業已開鋒，持以砍人足以造成他人死亡之結果；㈢、上訴人為智識健全之成年人，經營鐵工廠，有一定之社會歷練，自應預見持已開鋒之鋁柄鐮刀朝他人之頭、頸、胸或腹部處急速揮砍，會造成他人生命危險，卻仍執意為之，且下手非輕，刀數之多，若非蘆筱鳳2人適時閃躲或以手阻擋，極可能導致死亡；㈣、蘆筱鳳2人於偵查時，明確證稱上訴人於持刀揮砍蘆筱鳳時曾恫稱「給妳死」等旨，認定上訴人如何具有殺人之不確定故意。並就上訴於原審否認殺人犯行及辯稱因酒醉致意識不清，所為僅具有傷害犯意等語認不足採，予以指駁。進而為本件犯行之判斷，已記明認定所憑之證據及理由。凡此，概屬原審採證、認事職權之合法行使，所為論斷說明，並不違反經驗法則、論理法則。又原判決先引用上訴人行兇後駕車逃離現場之行車紀錄器錄影檔案車內之對談內容（因均為臺語，無法辨識發話者為何人），主要在說明上訴人於行為時精神意識狀況清楚（見原判決第6頁第16行至第7頁第8行）；嗣又引用該對談內容，敘明車內雖曾有人提及：「撲是怎樣，撲是傷害」等語，惟亦有人提及「撲倒，撲給他死」等語，是上訴人所為尚難遽認僅有傷害故意等旨（見原判決第11頁第15至24行），就辯護人所辯本件僅有傷害故意，予以指駁。依原判決理由之說明，並無判決理由矛盾之情形。上訴意旨執以指摘，並非上訴第三審之適法理由。
六、證人之陳述，如摻雜個人之意見或為推測之詞，均逸出其見聞之客觀範圍，此部分屬於意見證據，固不得作為證據。惟若證人之意見上或推測上之證言，係根據其自己直接經驗過之事實所推測出來之事項，因係基於合理體驗之事實所形成，仍具備一定程度之客觀性、不可替代性，即非意見證據，依刑事訴訟法第160條之規定，仍得為證據。本件蘆筱鳳2人於偵查中以被害人身分，關於其等如何遭受上訴人持鋁柄鐮刀砍殺之陳述，係親自體驗經歷之事實。其中，蘆筱鳳於偵查中所證：我覺得他一進來的動作就是要置我於死地等語，賴全郭於偵查中證述：我覺得他殺的真的很狠，我覺得他的力道非常大等語，乃其等以實際經驗為基礎所為之個人意見或推測之詞。原審經合法調查後，一併採為判斷依據，參諸上開說明，並不違法。上訴意旨指稱蘆筱鳳2人偵查中之上開陳述，乃其等個人主觀偏見與錯誤臆測，原判決採為證據，於法有違云云，係以自己之說詞，任意指摘，自非適法之第三審上訴理由。
七、其他上訴意旨，置原判決明白論斷於不顧，對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，亦核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。又本件既從程序駁回，上訴人請求本院從輕量刑云云，自無從審酌，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年3月12日
刑事第四庭審判長法官陳世雄
法官段景榕法官汪梅芬法官宋松璟法官鄧振球本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年3月24日