裁判字號：最高法院88年台上字第98號民事判決
裁判日期：民國88年01月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償等
最高法院民事判決八十八年度台上字第九八號
上訴人丙○○訴訟代理人 任秀妍 律師被上訴人乙○○
甲○○右當事人間請求侵權行為損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十六年三月十七日台灣高等法院判決（八十三年度重訴字第一○七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國七十三年間出具授權書，委託被上訴人乙○○出售伊所有坐落台北市○○區○○○段○○○○○○號土地應有部分四分之一及其上門牌台北市○○路○段○○○○○號四樓建物（下稱系爭房地），歷經三、四年未售出，至七十六年十月初，另由乙○○代理伊與建商 張火財 、 陳基村 訂立合建契約，約定由地主與建商對分興建大樓。詎被上訴人乙○○、甲○○竟於七十八年十月間與張火財通謀，將系爭土地以買賣為由辦理移轉登記為甲○○名義，但實際上買受人為乙○○，則乙○○顯有為自己代理或雙方代理之情事，依民法第一百零六條之規定，該買賣及移轉行為無效，自應負回復原狀之損害賠償責任。又伊與甲○○間並無買賣系爭土地及移轉所有權之合意，甲○○無任何法律上之原因，登記為系爭土地之所有權人，獲有利益，自屬不當得利，應將其所獲利益返還予伊。且伊依合建契約，本享有新建台北市○○路○段○○○號四樓之二建物所有權，被上訴人與建商竟通謀虛偽意思表示，於七十八年間將起造人名義變更為甲○○名義，其變更起造人名義之行為，依民法第八十七條之規定，自屬無效，應予塗銷等情，先位聲明求為命被上訴人將台北市松山地政事務所於七十八年十月十三日收件文號松山字第四○五一六號，就伊所有坐○○○區○○段○○段○○○號，面積四七七平方公尺土地應有部分四分之一所為所有權移轉登記塗銷，回復伊名義，並將土地返還予伊；甲○○將門牌號碼台北市○○路○段○○○號四樓之二之建物起造人變更登記塗銷，回復伊名義。備位聲明：求為命被上訴人連帶給付新台幣（下同）一千八百萬元之判決。
被上訴人則以：上訴人於七十三年間出具授權書，授權乙○○出售及移轉系爭房地，該授權書並未約定授權期限，亦未限制買受人之資格或買賣價金之條件，則乙○○基於代理關係，參考市價，徵得上訴人親人同意，將系爭房地出售予甲○○，自為法律所允許，並無違背任務，尤無損害上訴人之利益等語，資為抗辯。
原審駁回上訴人之訴，無非以：上訴人於七十三年十一月間書立授權書，授權乙○○代為出售及移轉系爭房地，事隔三年未售出，上訴人同意與訴外人張火財、陳基村等人合建，並授權乙○○代理上訴人與張火財等人於七十六年十月二日訂立合建契約，張火財等人並以上訴人及其餘地主等人為起造人，向台北市政府工務局申請建造執照。嗣乙○○又於七十八年九月十日代理上訴人與甲○○訂立不動產所有權移轉契約書，將系爭土地移轉予甲○○，被上訴人並於七十八年十月十二日與張火財達成協議，將台北市政府工務局七十八建字第○四三五號建造執照起造人上訴人名義變更為甲○○名義。查乙○○、甲○○二人為父子，甲○○為000年0月0日生，於七十八年九月十日訂立系爭土地所有權移轉契約書時已為滿二十歲之成年人，自可獨立為有效之法律行為。上訴人既授權乙○○出售及移轉系爭房地，乙○○本於代理之旨，代理上訴人與甲○○訂立系爭土地所有權移轉契約書，並非以自己名義與上訴人訂約，自不因被上訴人二人為父子，乙○○即成為買受人。又甲○○於訂約之時既有完全之行為能力，又未授權乙○○代為買賣系爭土地事宜，乙○○自無代理上訴人，同時又代理甲○○為買賣情事，自非雙方代理行為。上訴人主張乙○○與甲○○就系爭土地所為之移轉契約，違反民法第一百零六條前段之規定而為無效，自無足採。次按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第八十七條第一項前段固有明文。惟第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證責任。被上訴人與張火財為上開協議後，張火財即以甲○○為起造人，並向台北市政府工務局申請使用執照，足見被上訴人與張火財之協議，無通謀虛偽之故意，上訴人又未舉證證明被上訴人與張火財有通謀虛偽之情事，上訴人此項主張亦無足取。是上訴人本於契約無效回復原狀之法律關係，請求被上訴人塗銷系爭土地應有部分四分之一之所有權移轉登記，回復伊名義，及請求甲○○塗銷系爭建物起造人變更登記，回復伊名義，尚屬無據。又被上訴人倘有侵權行為，僅屬返還系爭土地之損害賠償問題，不得訴請塗銷系爭土地所有權登記。再甲○○係向上訴人買受系爭土地，取得系爭土地之所有權，即非無法律上之原因受利益。況不當得利之受領人，固應將利益返還予受害人，但非將該利益回復為受害人所有。從而上訴人本於侵權行為及不當得利之法律關係，訴請被上訴人塗銷如先位聲明所示之登記，回復為伊名義，亦屬無據。其次，損害賠償之方法，以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，故損害發生之後，如有回復原狀之可能，受害人請求加害人賠償，應先請求為原狀之回復，倘非法律另有規定或契約另有訂定，不得逕行請求金錢賠償。上訴人並未舉證證明系爭房地及變更起造人，已無回復原狀之可能，竟備位請求被上訴人連帶賠償一千八百萬元及法定遲延利息，均為無理由等詞，為其判斷之基礎。
惟查上訴人於七十三年十一月間書立授權書，授權乙○○代為出售及移轉系爭房地，事隔三年未售出，嗣上訴人同意與訴外人張火財、陳基村等人合建，並授權乙○○代理上訴人與張火財等人於七十六年十月二日訂立合建契約，張火財等人並以上訴人及其餘地主為起造人，向台北市政府工務局申請建造執照，為原審合法確定之事實。則上訴人既於七十六年十月二日另行委任乙○○與建商訂立合建契約，其原委任乙○○出售系爭房地之委任契約似已默示終止。且依卷附合建契約書，約定以系爭土地與建商合建，改建為地上十二層，地下二層之大樓，原地主可分一至六層（見原審重附民卷二五至三五頁），上訴人可分○○○區○○○○○路大樓一戶半新屋，其權利價值自較昔日為高，參以台灣房地產價格自七十六年起即開始飆漲等情，上訴人豈可能於建商簽訂合建契約後，再委由乙○○簽訂買賣契約，將系爭土地賤價出售與被上訴人。上訴人主張被上訴人勾串侵害其權利，即非全屬無據。實情究竟如何﹖原審未遑詳查究明，遽以上開情詞，為上訴人不利之判斷，自嫌速斷。又證人即代書陳朝時於刑事法院已證稱：甲○○並未參與乙○○以其名義買受上訴人系爭土地及移轉所有權登記行為；乙○○於刑事偵查中亦陳稱：「取得上訴人娘家之同意，就賣給我自己」各等語，參以甲○○係000年0月0日出生，於七十八年間，年僅二十五歲，並自承其自七十四年至七十六年七月間均在金門服役等情（見原審重附民字卷一○三至一○九頁背面），則乙○○似僅以其子甲○○之名義為登記，非自己購買，即係同時為甲○○之代理人，果爾，即有自己代理或雙方代理之情事，能否謂無民法第一百零六條規定之適用，即非無研求之餘地。再上訴人提出被上訴人於七十八年十月十二日與建商張火財所書立之協議書，載稱：因系爭土地所有權人即上訴人旅居國外，於辦理土地合併、移轉土地持分、建物滅失登記及建造執照起造人名義變更手續，需要之文件往返費時，影響其他地主及建商之權益，將系爭土地及起造人名義移轉、變更為甲○○名義云云（見原審重附民字卷三六至三七頁）。倘其記載非虛，則乙○○、甲○○與張火財係為便於合建事宜之進行，始為系爭土地所有權之移轉及建物起造人名義之變更，顯見並無買賣之行為，原審謂上訴人未舉證證明被上訴人有通謀虛偽情事，亦與卷內資料不符。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。又有關上訴人之訴訟標的及訴之聲明，應如何使其確定明晰，案經發回，應請注意闡明之。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十八年一月十五日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十八年一月五日