裁判字號：臺灣高等法院高雄分院91年家上字第40號民事判決
裁判日期：民國92年09月03日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院高雄分院民事判決九十一年度家上字第四０號
上訴人乙○○訴訟代理人 張立業 律師被上訴人甲○○訴訟代理人 楊申田 律師
楊譜諺 律師右當事人間請求離婚事件，上訴人對於中華民國九十一年二月十五日臺灣高雄地方法院九十年婚字第一０三三號第一審判決提起上訴，本院於九十二年八月廿日辯論終結，判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
被上訴人追加之訴駁回。
被上訴人應與上訴人同居。
第一、二審及追加之訴之訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、被上訴人主張：
（一）上訴人以下之行為已構成民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待事由：
１、上訴人竟趁被上訴人出國洽公期間，將高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓住所門鎖換掉，不讓被上訴人入門繼續居住。
２、上訴人一再以傳真至被上訴人友人家中、公司及寄發內容如「遺棄母親、拋棄妻兒」、「捲款離去未留下分文養兒」等內容之明信片至被上訴人任職之鴻祥陶瓷有限公司，詆毀被上訴人之名譽，並於於民國（下同）九十一年十月三日不事先向被上訴人求證事實，而逕以「明信片」寄送至被上訴人任職之新鴻祥陶瓷有限公司之方式，大罵被上訴人於大陸經商時與第三人即被上訴人友人 陳婭芳 ，意圖使不特定人知悉並誤解被上訴人，使全體員工均知悉被上訴人之家庭生活出狀況，使被上訴人精神一再、一再受到極大打擊。
３、上訴人自八十七年起即故意將被上訴人繳納稅款之文件更改地址，導致被上訴人幾乎將受到拘提管收及限制出境，和平一路之房屋將遭強制執行之處罰。且向稅務機關檢舉被上訴人有逃漏稅捐。
（二）上訴人以下之行為構成民法第一千零五十二條第二項難以維持婚姻之重大事由：
１、兩造因彼此經營之理念不同，時而產生磨擦，時間日積月累，又缺乏溝通，致觀念、處世態度，漸行漸遠，自七十九年六月間迄今未有共同生活，且自七十三年後兩造第二個孩子流產後即無夫妻間之性生活。
２、上訴人經常以被上訴人之父親拋妻棄子為例，來恥笑被上訴人，並稱被上訴人亦將拋妻棄子。上訴人與婆婆及被上訴人家人均不相往來，兩造之婚姻顯然已無交集。
３、上訴人於九十一年七月至大陸，蒐集被上訴人及公司資料，逕向中國大陸之稅務單位以寄送明信片之方式檢舉被上訴人逃稅上億元，意圖欲置被上訴人於死地。
４、縱認前述（一）中上訴人所主張之事實，並不構成不堪同居虐待之離婚事由，亦應認亦有民法第一千零五十二條第二項難以維持婚姻之重大事由存在。
二、上訴人抗辯：
（一）被上訴人並未能舉證兩造間存有其所稱關於對公司經營理念不同、對客戶態度等缺乏溝通之狀況，且不能證明其所指稱兩造間對親友借錢、資助等理財方式不同、與被上訴人及婆婆相處情形欠佳、不事奉養之情，上訴人並無趁被上訴人不在期間更換居所門鎖之事實。
（二）上訴人雖不爭執確有以辱罵性之字眼傳真予上訴人，惟此係因被上訴人在大陸經商期間與女職員有不正當之交往，並拋妻棄子始導致上訴人有此一時失控之行為，惟此早已事過境遷，上訴人亦未再有此等之行為。
（三）本案係可歸責於被上訴人所致，反之上訴人則可證明被上訴人確有於大陸與第三人交往之事實，被上訴人顯為責任較重之一方，被上訴人自不可請求離婚。兩造分居多年係因被上訴人在大陸經商所致，上訴人未有原審法院所認定之事實，更非可歸責於上訴人，原審法院所認定兩造均屬有責，且有責程度相當等語，自屬不當。
三、原審判准兩造離婚。上訴人不服，於本院求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則求為駁回上訴。
貳、反訴部分
一、反訴上訴人主張：否認被上訴人所稱上訴人將兩造於高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓住處更換鎖匙及分房居住之事實，縱有分房之事實，亦難認上訴人不願與被上訴人共同居住，被上訴人並未有廢止高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓為住所之意思。兩造婚姻現仍存在，被上訴人自應依法履行同居之義務。
二、反訴被上訴人抗告：兩造既有離婚事由，則被上訴人已無履行同居之必要，上訴人請求履行同居，顯無理由。
三、原審駁回上訴人之訴，上訴人不服，於本院求為：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人應與上訴人同居。被上訴人則求為駁回上訴。
參、兩造不爭執之事項
一、兩造現為夫妻，現婚姻關係仍存續中。上訴人與被上訴人於六十七年結婚，婚後育有一子 許翰仁 （00年0月0日生），婚後六十九年十月間居住於高雄市○○區○○街○號二樓，之後復共同居住於高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓。 許瀚仁 與上訴人同住。
二、兩造對上訴人曾於四、五年前以寫有「遺棄母親、拋棄妻兒」、「捲款離去未留下分文養兒」等字眼之傳真信予被上訴人。
肆、本院判斷：
一、本訴部分：
甲、被上訴人主張民法第一千零五十二條第一項第三款不堪同居之虐待部分：
（一）被上訴人在本院追加主張對造有不堪同居虐待之事由，請求准與上訴人離婚，核與民事訴訟法第五百七十二條第一項規定並無不合。
（二）民法第一千零五十二條第一項第三款所謂不堪同居之虐待，係指予以身體上或精神上不可忍受之痛苦，致不堪繼續同居者而言；又身體上及精神上不堪同居之虐待，究竟有無此種虐待，須從夫妻之一方對待他方，是否處於誠摯基礎而為觀察。此誠摯基礎，苦未動搖，則偶有勃谿，尚難謂為不堪同居之虐待。查被上訴人指上訴人趁被上訴人出國期間，將高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓住所門鎖換掉，不讓被上訴人進入屋內，為上訴人所否認，證人 黃秀村 在原審固證稱：「我朋友原告（即被上訴人）甲○○，我與他認識二、三十年，有一次我載他回家，但是門打不開，但是原因我並不知道。我知道原告與被告（即上訴人）兩人十年前冷戰很久，二人的感情不是很好，他們二人並沒有在一起。」惟門鎖打不開之原因有多端，如門鎖不夠潤滑、鑰匙複製時不夠精確、拿錯鑰匙，或耐心不夠等皆有可能，依黃秀村之證述，是指門打不開原因不知道，並未指上訴人換門鎖。兩造之子許瀚仁在原審證稱家的門鎖並沒有換，有時伊也打不開門鎖等語，被上訴人雖稱有一員工可證明上訴人換鎖，但不想麻煩該員工來證明（本院卷㈡第一一二頁），被上訴人既未舉證證明上訴人有換門鎖之事實，被上訴人主張上訴人更換門鎖，進而執論上訴人換鎖目的不讓其入內，要非可採。
（三）上訴人不否認曾於四、五年前，以寫有「遺棄母親、拋棄妻兒」、「捲款離去未留下分文養兒」、「比 陳進興 不如」、「泯滅人性、人神共憤」、「不知羞恥」、「不正常變態」等文字之傳真信函給被上訴人，惟辯稱：寫上開傳真信函之時空背景因係被上訴人長年拋棄棄子，疑在大陸包二奶，當時兩造之子許瀚仁正當國三、高一重要之求學階段，被上訴人毫不關心，上訴人才有失控之詞。查被上訴人自認七十三、四年起即未與上訴人有性生活，且已分居十多年，八十二、三年到南非作生意，八十七年起赴大陸經營公司，每月回台一或二次，但未與上訴人住在一起等語（本院卷㈡第一一０、一一一頁）。另上訴人提出之高雄市國稅局八十八年度所得稅核定通知書及存摺影本（原審卷第十九至二三頁、第六十至六六頁），不足以證明被上訴人有給付上訴人家庭生活費用。被上訴人直至九十年二月以後始有數次滙款至許瀚仁帳戶之記錄，有滙款單及第一商業銀行台中分行函附之許瀚仁存款明細影本可稽（原審卷第五九頁、本院卷第一四九至一五一頁），被上訴人既多年在外，未與上訴人行夫妻實質之生活，上訴人感覺長久被漠視。故而疑被上訴人拋妻棄子在大陸包二奶，情緒失控傳真前述各函予被上訴人，有其主、客觀因素，並非全然無理取鬧。再者，上訴人上開行舉，被上訴人苟認該行舉係受不堪同居之虐待或一因此而生婚姻之破綻，何以未於四、五年前接到傳真信函時即據以提起離婚訴訟，而遲至現今始據為主張﹖又上訴人於九十一年七月二十四日偕許翰仁赴中國大陸被上訴人所任職之「新鴻祥磁磚公司」，要與被上訴人溝通婚姻問題時，取得被上訴人不爭執之與大陸女子陳雅婭）芳出遊相片及被上訴人自己親筆記錄在其記事本上之前一段時間與大陸女子 陳雅芳 以電子郵件往來之通訊內容（本院卷㈠第一一三、一一四頁、第一二一至第一二六頁），其中部分通信內容記載該名被甲○○匿稱為「貓貓」的女子對甲○○談及想你、愛你，老公，好好保養身體好嗎。我倆共同努力一起創造美好的未來。親愛寶寶，我倆從現在開始好好生活，多保重身體，你是一頭很棒的牛。我的婚姻生活，如果有人要一點感情，我是肯定不容許的，你要和你兒子聯擊，對我的傷害：：：，我真的願意與你結婚：：：但如果你沒辦法取捨，你自己決定吧等語。而甲○○則對陳雅芳談及貓貓，多保重，我愛你。貓，把身體養好，我倆好好生活。貓，我的前半生是個事實，無法重新再來或改變，但我們的至愛感情也不容許第三者來分享或干擾等語（本院卷㈠第一二一至一二六頁）上訴人發現被上訴人與婚姻外之女子親密往來，顯非普通朋友關係，而於九十一年十月三日以明信片寄至被上訴人任職之公司，質問陳雅芳或傳真至大陸 王振雄 轉給陳雅芳並非全屬無稽。
（四）被上訴人於本院受命法官所行之準備程序終結後主張上訴人於日前向稅務機關檢舉被上訴人有逃漏稅捐，致稅務人員，要求被上訴人提示有關文件，或到場備詢，以調查課稅資料等情，為上訴人所否認，依財政部高雄市國稅局九十二年八月一日財高國稅審三字第０九二００五二六七七號函（本院卷㈡第二二三頁）係通知瞭解被上訴人收取利息及薪資等事宜，被上訴人並不能證明為上訴人所檢舉且正當納稅乃國民之義務，苟無逃漏稅之舉，要無懼查稽之舉，若真有漏稅情事，則任何國民皆有檢舉，以維公益之責，被上訴人執此主張並據為離婚之事由，自不足取。被上訴人另主張上訴人自八十七年起故意將被上訴人繳納稅款之文件更改地址，導致被上訴人幾乎將受到拘提管收及限制出境，和平一路之房屋將遭強制執行之處罰等情。查此均發生於000年或九十年間之事，有高雄市國稅局苓雅稽征所函及台灣高雄地方法院財務執行通知等影本可稽（本院卷㈡第一九０頁、一九四頁），核無民事訴訟法第二百七十六條第一項第一至第四款規定情形，其既未於準備程序為主張，迨至言詞辯論時始為此已生失權之主張，本院應予駁回該主張不予審酌。
（五）綜上所述，被上訴人主張受有上訴人不堪同居人虐待之離婚事由為不足取。
乙、被上訴人主張民法第一千零五十二條第二項難以維持婚姻之重大事由部分：
（一）按七十四年六月三日修正公布之民法第一千零五十二條增列第二項規定：有前項以外之重大事由，難以維持婚姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。故難以維持婚姻之重大事由，夫妻雙方均須負責時，應比較衡量雙方之有責程度，僅責任較輕之一方，得向責任較重之他方請求離婚，如雙方之有責程度相同，則雙方均得請求離婚。
（二）兩造因對客戶之態度、採購的方法、內部管理對員工之要求、工作方式均有所差異，致時生摩擦，乃理念之差異，難論是非，該經營觀念、待人方式不同，在客觀上不能認係夫妻間不能維持離婚之重大事由。據許瀚仁證稱：我是覺得說我父親提出離婚並無道理，：：：，我母親並沒有限制過我去看我祖母：：：。至於我母親有無在外交男友，我認為我母親不會如此。再者，我父親與我母親結婚之後都沒有戴結婚戒指，但是他從大陸回來約我出去外面見面，我看見我父親手指已經戴著戒指，我父親在外經商，一年大約只回來一、二次就不錯了。我並不贊成父親提出本件離婚。關於財務部分，我母親除了要照顧病弱的我，而且要處理帳務及工人的問題，我父親倒是無所事事，我經常看見我父親伸手在我母親記帳時要錢，我並不認為錢是我父親賺回來的。我認為我母親沒有交男友，倒是認為我母親在守寡，我母親從未帶男子回家，雖偶有男性友人來找我媽，但並沒有曖昧關係。：：：我認為我父親雖然在外人面前會對我很好，但實際上並非如此，而且我父親對於金錢沒有概念，有時很浪費。他們兩人之所以會吵架，都是因為我母親有事情要跟我父親討論，我母親剛開始都是好聲好氣，但是我父親就不耐煩，就大聲叫駡，而我母親都經常一個人躲在棉被哭。：：我父親都沒有拿生活費、教育費回來，都是我母親在付，直到現在我唸大學我父親才給我二十多萬元，但是這一期尚未給我，而在高中之前都沒有拿錢回家，都是我母親在支付等語。（原審卷第九五、九六頁），許瀚仁已是大學學生，其為成年人對人情已有相當程度之認識，陳述堪信為真實。堪認上訴人並非未盡為人妻，母之職責，而被上訴人則較乏照顧家庭之責任。被上訴人主張於八十一年初兩造遷至高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓新居後三日，上訴人即將被上訴人趕出主臥室，被上訴人只得睡在和室云云，此為上訴人所否認，被上訴人亦自承並無證據證明（本院卷㈠第一０二頁）。被上訴人稱七十三年第二個孩子流產後，因與上訴人竟見不協調，且伊意願不高，即未再與上訴人發生性關係乙節，查被上訴人自認在該和室自己睡了二、三年，八十四年初自己搬到高雄市○○街○號二樓住了近四年，後來搬到高雄市○○○路○○○巷○號其母住處居住，八十二年間到南非作生意，八十七年起赴大陸營商，每月回一、二次，均未與上訴人同住（本院卷㈠第一０二頁、本院卷㈡第一一０至一一三頁），被上訴人雖稱每次回台均有到新富路一八八八號六樓住處，因沒有鑰匙，叫上訴人開門，她不開，打電話她也不聽云云，為上訴人所否認，被上訴人亦未舉證證明，自無可採。另被上訴人指上訴人有外遇云云，經上訴人所否認，被上訴人亦無法證明。（本院卷㈡第一一一頁），足見兩造數年來未有夫妻性生活，乃因被上訴人經年在外，且偶而回台亦未赴上訴人住處與之同居所導致。
（三）被上訴人主張上訴人對於被上訴人母親許 黃罔腰 生病未曾探望問候，被上訴人要求上訴人給付生活費給其母亦不置理云云，惟 許黃罔腰 在原審僅證述兩造經常打架，對兩造欲離婚沒有意見（原審卷第一七、一八頁）並未言及上訴人對其有不孝之行為，被上訴人於準備程序終結後（九十二年六月卅日準備程序終結），提出許黃罔腰九十二年八月八日之意見陳述書（本院卷㈡第二三一頁），非但該書面無證據力，且非屬民事訴訟法第二百七十六條第一項第一至四款規定之情形，應駁回被上訴人之該主張。
（四）被上訴人於準備程序後另主張上訴人向中國大陸之稅務單位以寄送明信片之方式檢舉被上訴人逃稅上億元，意圖欲置被上訴人於死地等情，亦為上訴人所否認。被上訴人所提出之明信片影本內容（本院卷㈡第一九六頁），無從證明為上訴人所檢舉，被上訴人主張上訴人檢舉其逃稅已無可採，又被上訴人提出網路新聞指女生 劉曉慶 因被控逃漏稅遭羈押等（本院卷㈡第二二五頁）及大陸對逃漏稅之處罰文章（本院卷第二三０頁），均與本院事實無涉，且亦均與民事訴訟法第二百七十六條第一項各款規定之情形不合，本院不予審酌。
（五）綜上論述及參以不堪同居虐待部分理由之論敍，被上訴人在大陸結交女子，彼此以「貓貓」、「老公」相稱呼，及其通信往來內容至為親暱，顯逾一般朋友關係，又被上訴人自八十一年間起自行與上訴人分居，及數年來不與上訴人為性生活，兩造婚姻若因而發生破綻，乃係可歸責於被上訴人之事由，依前揭說明，被上訴人以婚姻難以維持為由，主張上訴人應負婚姻破綻之責，自非可採。
丙、從而，被上訴人依民法第一千零五十二條第一項第三款及第二項規定，訴請與上訴人離婚，為無理由。原審認兩造間有難以維持婚姻之重大事由，且有責程度相同為上訴人敗訴之判決，尚有違誤，上訴論旨，就此部分求予廢棄為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於被上訴人追加之部分（依民法第一千零五十二條第一項第三款），應判決如主文第三項所示。
二、反訴部分：按夫妻互負同居之義務。但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第一千零一條定有明文。兩造於六十九年十二月二十五日結婚，現婚姻關係存續中，為兩造所不爭執，且有戶籍謄本可稽（原審第四一頁），被上訴人自八十一年初起即在兩造之住處即高雄縣鳳山市○○路○○○號六樓和室獨宿，直至八十四年初自行搬至高雄市○○街○號二樓居住，嗣再遷住高雄市○○○路○○○巷○號，其間並在大陸營商，多年以未與上訴人同居，為被上訴人所自認，已如前述，。而依前述理由被上訴人無不能與上訴人履行同居義務之正當理由，上訴人本於夫妻關係，訴請被上訴人履行同居為有理由，應予准許，原審就此部分為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴論旨就此部分求予廢棄為有理由，應由本院將此部分廢棄改判如主文第四項所示。
伍、據上論結，本件上訴為有理由，被上訴人追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條判決如主文。
中華民國九十二年九月三日
臺灣高等法院高雄分院民事第六庭~B1審判長法官許明進~B2法官李炫德~B3法官張明振右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國九十二年九月五日~B法院書記官呂素珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
Ａ