裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第1799號刑事判決
裁判日期：民國98年07月21日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第1799號上訴人即被告乙○○選任辯護人 蕭蒼澤 律師上訴人即被告甲○○上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服台灣板橋地方法院97年度訴字第2633號，中華民國98年2月26日第一審判決（起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第16203號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、具有殺傷力之子彈及改造手槍之主要組成零件即彈匣與槍管，均為槍砲彈藥刀械管制條例所列管，非經中央主管機關許可，不得非法持有，竟基於非法持有具有殺傷力之改造手槍、子彈及改造手槍之主要組成零件即彈匣與槍管之犯意，於民國（下同）96年7月10日前之某日（起訴書誤載為不詳時、地），向不詳之人取得如附表編號1至2所示可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、彈匣2個及槍管8枝、具有殺傷力之口徑9mm制式彈殼加裝直徑8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈1顆（已試射）而持有之。嗣於96年7月10日晚間11時30分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號4樓I室，為警據報前往上址當場查獲，並扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈1顆、彈匣2個及槍管8枝。
二、甲○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命，以下均更正之）係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得轉讓、持有，亦係經行政院衛生署公告禁止使用之禁藥，竟基於轉讓第二級毒品甲基安非他命之犯意，先委由一名真實姓名年籍不詳綽號「 阿樺 」之成年女子（下稱「阿樺」）向不詳之人以新臺幣（下同）2,500元之價格購買第二級毒品甲基安非他命後，於96年7月10日晚間11時30分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號4樓I室，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○施用（未達應加重其刑之法定數量10公克以上，丙○○另涉施用第二級毒品罪嫌部分，另經檢察官聲請以簡易判決處刑，而由原審以96年度簡字第6645號判處有期徒刑五月確定）。嗣經警據報前往上址當場查獲，並扣得甲○○所有供己施用之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝塑膠袋1只，驗餘淨重0.807公克，起訴書誤載為淨重0.62公克，其所另涉施用第二級毒品案件，另由原審以97年度毒聲字第1263號裁定諭知令入戒治處所施以強制戒治，現正執行戒治處分中），其後循線查悉上情。
三、案經臺北縣政府警察局板橋分局移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：㈠被告以外之人，於審判外之陳述，並不排除刑事訴訟法第15
9條之1至之4中傳聞法則例外之情形，是如證人於警詢中之陳述，雖係審判外之陳述，然於法院審理中，如已賦予被告對於證人之對質詰問權，如認證人於警詢中之陳述，顯與渠於法院審理中居於證人地位而經公訴人、被告及其選任辯護人所為之交互詰問之陳述有所不符時，於可認證人於警詢中所為之陳述，顯具有較為可信之特別情況時，且為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2規定，仍應認證人於警詢中所為之陳述，具有證據能力，而可由法院依經驗法則及論理法則來採為認定犯罪事實存否之依據。又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項亦定有明文。準此，本件證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審審理中，已依被告乙○○及其選任辯護人之聲請，傳喚證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告乙○○之對質詰問權。本院認為證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○於警詢及偵查中所述與渠等於原審審理中有所不符，其4人先前之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明本件犯罪事實一之存否所必要，自應具有證據能力，而可採為認定本件犯罪事實一之依據。另證人丙○○、戊○○、丁○○於原審審理中，原審已依職權及被告甲○○之聲請，傳喚證人丙○○、戊○○、丁○○居於證人地位接受交互詰問，已賦予被告甲○○之對質詰問權。本院認為證人戊○○、丁○○於警詢及偵查中所述與渠等於原審審理中有所不符，其2人先前之陳述具有較為可信之特別情況（詳如後述），且為證明本件犯罪事實二之存否所必要，自應具有證據能力，而可採為認定本件犯罪事實二之依據。
㈡內政部警政署刑事警察局所出具之96年7月24日刑鑑字第096
0111231號槍彈鑑定書1份，係內政部警政署刑事警察局執行槍枝、子彈、主要組成零件鑑定公務所出具之書面鑑定報告及警方職務上製作之證明文書，依據刑事訴訟法第159條之4之立法理由，自得為證據，況檢察官、被告乙○○及其選任辯護人於原審及本院審理時，就此部分證據之證據能力均表示沒有意見，至本件言詞辯論終結時止，復均未聲明異議，核以該槍彈鑑定書1份與檢察官主張之犯罪事實一有關聯性，是可認均具有證據能力。
㈢至扣案之如附表編號1至2所示之改造手槍1枝及彈匣2個及槍
管8枝、具有殺傷力之口徑9mm制式彈殼加裝直徑8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈1顆（已試射），均非供述證據，無傳聞法則之適用，且上開物證經承辦員警依法定程序合法扣得，與本件犯罪事實一具有關聯性，當有證據能力。
㈣本件認定犯罪事實二所引用之卷內所有卷證資料（包含文書
證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告甲○○於原審審理終結前就卷內所有之卷證資料之證據能力均表示無意見，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，以之為證據，並均屬適當，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定犯罪事實二所引用之本件卷證所有文書證據及物證等證據，均有證據能力。
貳、實體事項：
一、被告乙○○有罪部分：訊據上訴人即被告乙○○固不否認於上揭查獲時地經警在該處扣得上開具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈1顆、彈匣2個及槍管8枝一情，惟矢口否認有何涉犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、未經許可持有具有殺傷力之子彈、未經許可持有改造手槍之主要組成零件等犯行，於原審及本院審理時辯稱：槍枝不是我的，我覺得可能是戊○○的，因為警察來的時候，槍是在戊○○旁邊找到的，且他有拿一袋黑色的袋子給我，問我可否幫他處理，結果我手伸進去摸，我知道那是槍枝零組件，因為我有槍砲前科，所以我知道。我就跟他說我沒有辦法幫他處理，我就放在床舖旁邊，算是拿還給戊○○。子彈、零組件都不是我的，零組件是在袋子裡面，因為我只是伸手摸，沒有打開看，所以我不知道槍枝、子彈有無在裡面，袋子是當天戊○○帶過來的云云。
惟查：
㈠於本件查獲當日，丁○○曾見過被告乙○○曾有持一把黑色
手槍；丙○○亦在現場曾見被告乙○○在忙槍枝的事情。於被告乙○○組裝後就看到被告乙○○手上持有一把手槍。該槍枝、子彈及相關零件都是被告乙○○所有；戊○○亦陳明該改造手槍、改造子彈及相關零件是被告乙○○所帶來；甲○○亦看見被告乙○○組裝過。槍枝是乙○○的一情，此均據另案被告即證人丁○○、丙○○、戊○○、甲○○分別於警詢及偵查中具結證述明確且互核一致（參見偵卷第13、17、19、23、77、81、85、88頁），核與本件查獲員警即證人己○○於原審審理中具結證述：查獲現場丙○○、戊○○他們都有指認槍械是乙○○的（參見原審卷二之97年11月6日審判筆錄第5—6頁）。雖證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審審理中對此部分均反於前述，證人甲○○陳述：我沒有看到乙○○在我住處玩槍。我在警詢及偵查中也沒有講看到乙○○在我住處玩槍。因為警察問我那東西是誰的，說東西是在我家搜索到的，我不可能不知道，就一直嚇我，所以我就隨便亂講。警察那時候一直把矛頭指向乙○○云云；證人丙○○亦陳稱：我不知道現場查獲槍枝是誰的。那時候我也不知道有槍，在警察局時我才知道有槍，我沒有看到被告乙○○玩槍。在檢察官面前我說看到被告乙○○拿一把槍是因為那時被告甲○○說那包東西是被告乙○○寄放的，所以才這樣說云云；證人丁○○亦陳述：我在警詢作筆錄時很緊張，我沒有辦法確定我是否真的有說看到被告乙○○有拿一把黑槍。在偵查中我有說過，但是我實在不清楚是否有拿槍。我沒有看到被告乙○○有拿槍，當時我說謊。我只記得當時我剛進去，我有看到被告乙○○拿一把黑色的，但是我不知道那是什麼東西。因為那是一把槍的樣子云云；證人戊○○陳稱：我沒有說那些東西是被告乙○○帶來的，我記得警察只有問我槍而已，我說槍枝好像是被告乙○○帶來的。因為我記得「 小郭 」放一把槍在被告乙○○那裡，我不知道是否為同一把槍枝云云（均參見原審卷一第160—162頁、原審卷二之97年11月6日審判筆錄第9頁、97年12月24日審判筆錄第4—5、11頁）。惟經原審當庭勘驗被告甲○○於96年7月11日在臺灣板橋地方法院檢察署經檢察官訊問之訊問筆錄光碟內容結果，其中檢察官問及（問：沒有啊，那到底是誰的，不是很奇怪嗎？），被告甲○○則答：槍枝是…那個ㄋㄨㄥˋ仔帶來的（以手勢指）。檢察官問及（問：阿？乙○○是不是？），被告甲○○則答：是（輕輕點頭）一節，此有原審97年10月14日勘驗筆錄1份在卷可參（參見原審卷一第175—180頁），益見證人甲○○曾於偵查中有為查獲槍枝為被告乙○○所有之證述，故其於原審審理中反於前詞而謂於偵查中未有該等證述，顯屬不實而不可採，又證人丙○○於偵訊時亦證稱：「（問：你是否有看過乙○○持有槍枝？）答：因為那天我剛到裝電腦時，我就看到乙○○有拿一把槍，但我不知道是否是真的……」等語（見偵卷第77頁），證人甲○○於偵訊時亦證稱：「……槍枝是乙○○的……」等語（見偵卷第81頁），證人戊○○則證稱：「……改造手槍、改造子彈……、彈匣、槍管……是乙○○的，我有看過他好像在磨什麼，好吵，我有看到槍枝，好像在改造手槍。」等語（見偵卷第85頁），證人丁○○亦證稱：「（問：
有無看過乙○○持有手槍？）答：我有看他拿出來，但是不知道是真的。」等語（見偵卷第88頁），上開證人於偵訊時所為證述均經具結已足可擔保渠等證言之真實性，復又一致指證扣案槍、彈、彈匣及槍管為被告乙○○所有，綜上以觀，堪認證人丁○○、丙○○、戊○○、甲○○於警詢及偵查中之案發初期接受警方詢問及檢察官偵訊時，較少受外界、相關共犯干擾及影響，且又無任何受到強暴、脅迫或不正方法而為陳述之情形，且渠等所述關於槍是乙○○的乙節，均屬一致，並無齟齬，又核與證人己○○於原審審理中所述相符，顯然具有特別可信之情況，故自應以證人丁○○、丙○○、戊○○、甲○○於警詢及偵查中之證述與證人己○○於原審審理中之證述為可採。至證人甲○○、丙○○、丁○○、戊○○於原審審理中之陳述，均無非係偏頗迴護被告乙○○之詞，均不足採。是本件查獲之上開具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈1顆、彈匣2個及槍管8枝當為被告乙○○所有一節，應堪認定。雖被告乙○○及其辯護人上訴辯稱：因被告有槍砲前科，所以警察才會主觀認定本件遭查獲槍彈係被告所有，且本件前開證人等於警詢、偵查中所述，證詞存有疑問，不能充分證明被告犯行，並再次請求傳喚證人甲○○、丙○○、 陳綺瑩 、己○○到庭作證云云，惟查，被告於本院審理時已自承僅有戊○○、丙○○2人知悉被告有槍砲前科（見本院98年7月7日審判筆錄第5頁），則何以不知被告有槍砲前科之證人丁○○、甲○○亦會於警詢及偵查中一致指證本案槍彈為被告乙○○所有？顯然被告乙○○有無槍砲前科與其是否涉犯本件犯行並無必然關係，從而，徒以警察主觀認定被告前有槍砲前科而認定本案槍彈亦為被告所有之辯解，顯然過於牽強而無可採，又依現行刑事訴訟法之檢察官仍有訊問被告、證人及鑑定人之權限，其應踐行之程序又多有保障被告或被害人之規定，證人、鑑定人於偵查中亦均須具結，就刑事訴訟而言，其司法屬性甚高；而檢察官於偵查程序取得之供述證據，其過程復尚能遵守法令之規定，是其訊問時之外部情況，積極上具有某程度之可信性，除消極上顯有不可信之情況者外，均得為證據。故主張其為不可信積極存在之一方，自應就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（參見最高法院98年台上字第2904號判決意旨），是本件上開證人丁○○、丙○○、戊○○、甲○○於警詢及偵查中所證，顯然具有特別可信之情況而可採為證據，業如前述，如被告及其辯護人 認渠 等證人所證存有疑問，不能充分證明被告犯行，依前開最高法院判決意旨，自應負舉證責任，而不得徒託空言指摘該等證言為虛妄，又證人甲○○、丙○○、陳綺瑩、己○○均業已到庭具結陳述在案，本件待證事證已明，無一再贅予傳喚之必要，併此指明。
㈡本件查獲之上開具有殺傷力之改造手槍1枝、子彈1顆、彈匣
2個及槍管8枝當為被告乙○○所有一節，認定已如前述，而該等物品經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，扣案如附表編號一所示之槍枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動改造手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力；子彈1顆，認係改造子彈，由口徑9mm制式彈殼加裝直徑8.9mm金屬彈頭而成，經試射，可擊發，認具殺傷力；扣案如附表編號二所示之彈匣2個，認均係金屬彈匣。槍管8枝，4枝認均係金屬管、3枝認均係土造金屬槍管半成品、1枝認係金屬槍管（內具阻鐵）一節，有內政部警政署刑事警察局出具之96年7月24日刑鑑字第0960111231號槍彈鑑定書1份在卷可參（參見偵卷第95—102頁），足見上開改造手槍1枝、子彈1顆、彈匣2個及槍管8枝，確均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之具有殺傷力之改造手槍、子彈及主要組成零件一情，要屬無疑。
㈢至原審另依被告乙○○及其選任辯護人之請求將本件查獲之
上開槍枝、彈匣及槍管送請內政部警政署刑事警察局作指紋採集及鑑定，惟經該局鑑驗結果，認送鑑改造槍枝、彈匣、槍管8枝，經化驗結果，未採獲可資比對指紋，此有該局出具之97年10月30日刑紋字第0970163960號鑑驗書1紙在卷可參。然法院依前開物證及人證等證據資料，已足認定上開改造手槍1枝、子彈1顆、彈匣2個及槍管8枝均為被告乙○○所有，固縱於該等物品上無法採集可資比對之指紋，亦無從據為有利被告乙○○之認定，併予指明。
㈣綜上所述，足認被告乙○○前開所辯，應屬事後避重就輕規
避卸責之詞，殊無可採。從而，本件此部分事證已臻明確，被告乙○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、被告甲○○有罪部分：訊據上訴人即被告甲○○固不否認於上揭查獲時地經警在該處扣得之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝塑膠袋1只，驗餘淨重0.807公克）一情，惟已翻異其先前於警詢、偵查及於97年7月9日原審準備程序中之自白，於原審及本院審理時辯稱：甲基安非他命不是我的，是戊○○的，我以前說丙○○跟我要甲基安非他命都是我編出來的，而且我當時也不是剛洗澡出來，我也不知道丙○○是跟何人要甲基安非他命的，我只知道甲基安非他命是戊○○帶來的。之前我說是我的，是因為警察問我時我不敢講甲基安非他命是誰的，現在我敢說是因為沒有想到變成轉讓罪，當時丙○○確實有施用甲基安非他命，甲基安非他命他是跟戊○○要的，我剛剛說我也不知道丙○○跟誰要甲基安非他命的，是因為他沒有跟人家要，他是直接拿起來用。上次庭期我之所以承認丙○○問我可否施用我的甲基安非他命，我有點頭，是因為我先前已經承認安非他命是我的，所以我才繼續這樣說云云。然查：
㈠被告甲○○先委由「阿樺」以2,500元之價格購買第二級毒
品甲基安非他命1包後，復於96年7月10日晚間11時30分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號4樓I室，無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予丙○○施用一情，已據被告甲○○先前於警詢及偵查中自白不諱（參見偵卷第27、81頁），其並於97年7月9日原審準備程序中自白：是丙○○問我可不可以施用我的甲基安非他命，我有點頭，後來我去洗澡的時候，他就自己拿去施用。我承認檢察官起訴之犯罪事實等語（見原審卷一第45頁），核與證人丙○○於偵查及原審審理中具結證述：在96年7月10日施用甲基安非他命，我到那邊桌上就有甲基安非他命，甲○○說是她的，我有問甲○○是否可以用，她說可以用，我就拿起來用。我只有那一天施用甲○○的甲基安非他命，她沒有跟我收費用。當時我是跟戊○○一起，戊○○帶我去認識甲○○，所以我才問甲○○，那時候甲○○也有說可以用等語相符一致（參見偵卷第77頁、原審卷二之97年11月6日審判筆錄第8頁），且證人丙○○於查獲當日經警依法採集尿液送驗後，確亦呈安非他命類（安非他命及甲基安非他命）陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之96年7月25日濫用藥物尿液檢驗報告1紙在卷可參（參見偵卷第114頁），參以上揭時地同為警查獲之另案被告即證人戊○○、丁○○於偵查中皆具結證稱：甲基安非他命是甲○○的等語（參見偵卷第85、88頁），雖其後被告甲○○於原審審理中翻異前詞而為前揭辯解，以及證人戊○○、丁○○於原審審理中對此部分亦反於前述而為模糊不清之陳述，證人戊○○陳述：我不知道丙○○的毒品是誰給的，或是哪裡拿的，我只有看見他在用云云；證人丁○○亦陳稱：在警局我沒有說施用的毒品是在桌上拿的，可能是警察問我怎麼施用，所以我說用吸食器云云（均參見原審卷二之97年12月24日審判筆錄第5、12—13頁），另被告即證人乙○○於原審審理中亦陳述：我個人認為甲基安非他命是戊○○的，因為沒有甲基安非他命的時候，我看到戊○○倒甲基安非他命放入玻璃球內云云（參見原審卷一第163頁）。準此以觀，證人丙○○於偵查中即為被告甲○○曾有無償提供第二級毒品甲基安非他命予伊施用之情，於其至原審審理中更堅證此情不移，且其所述情節亦與前述物證（前揭濫用藥物尿液檢驗報告）及人證（證人戊○○、丁○○於偵查中之證述）與被告甲○○曾為之自白（於警詢、偵查及原審97年7月9日原審準備程序中之陳述）又互核相符，是衡以被告甲○○、證人戊○○、丁○○於案發初期接受警方詢問及檢察官偵訊時，較少受外界、相關共犯干擾及影響，且又無任何受到強暴、脅迫或不正方法而為陳述之情形，且彼等不論於警詢或偵查中具結所述，均直指甲基安非他命是甲○○的，並無齟齬，彼此間所述亦相一致，而無矛盾，顯然具有特別可信之情況，故自應以證人戊○○、丁○○於偵查中之證述及被告甲○○曾為之自白與證人丙○○於偵查及原審審理中之證述為可採，至被告甲○○嗣後翻異前詞所辯，以及證人戊○○、丁○○、乙○○於原審審理中之陳述，均無非係推諉卸責及迴護被告甲○○之詞，均不足採。被告甲○○雖上訴辯稱：伊之前因施用毒品案而遭原審裁定強制戒治，所以在本件毒品被查獲時心想既已被判強制戒治，才會一併將本案毒品之責任扛下，實際上本案毒品並非伊所有而係戊○○所有云云，然查，被告先前既因施用毒品而遭原審裁定強制戒治，顯然其早已知悉若涉犯與毒品有關之案件當會有刑事責任，衡諸情理，倘本件毒品果為戊○○所有，被告甲○○與戊○○彼此間非親非故，被告實無將刑事責任攬歸於自身之理，從而，被告所辯顯係臨訟狡卸之詞，委無足採。
㈡又本件扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝塑膠
袋1只，驗餘淨重0.807公克），確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此有臺灣檢驗科技股份有限公司出具之96年7月26日濫用藥物檢驗報告1紙在卷可憑（參見原審卷一第55頁），且可認定此包第二級毒品甲基安非他命當為被告甲○○所有一節，已如前述，惟尚無證據證明被告甲○○有基於營利之目的而有購入此包第二級毒品甲基安非他命之行為，且其於上揭查獲時地經警採尿送驗結果確有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，已另由原審以97年度毒聲字第1263號裁定諭知令入戒治處所施以強制戒治，現已執行戒治處分完畢，此有本院被告前案紀錄表1份在卷可考。據此，當可認被告甲○○先委由「阿樺」以2,500元之價格購買此包第二級毒品甲基安非他命後，應係基於施用之犯意而取得，至其後於96年7月10日晚間11時30分許，在臺北縣中和市○○路○段○○○號4樓I室，無償提供第二級毒品甲基安非他命予證人丙○○施用之行為，則應該當轉讓第二級毒品甲基安非他命之行為及犯意，自堪認定。
㈢綜上所述，足認被告甲○○嗣後翻異前詞所辯，應屬事後空
言規避推諉圖卸之詞，殊無可採。從而，本件此部分事證已臻明確，被告甲○○之犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、適用法律及論罪科刑：㈠核被告乙○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有具有殺傷力之子彈罪、同條例第13條第4項之未經許可持有改造手槍之主要組成零件罪。被告乙○○同時觸犯持有上開改造手槍、子彈、主要組成零件等罪，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論斷。㈡又甲基安非他命固屬於毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列之第二級毒品，惟安非他命類藥品早經行政院衛生署以75年7月11日衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，故安非他命類藥品，亦屬藥事法第22條第1項第1款所定之禁藥。
是核被告甲○○所為，係同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。惟按藥事法第83條第1項之法定刑為七年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑為重。而藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例之後法，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品。毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。故除有轉讓之第二級毒品達毒品危害防制條例第8條第6項之一定數量（淨重10公克以上），經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，應優先適用藥事法處罰（最高法院96年度台上字第3582號判決意旨可資參照）。查本件被告甲○○轉讓之第二級毒品甲基安非他命數量未達淨重10公克以上，故被告甲○○所為自應論以藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又被告甲○○持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應被明知第二級毒品甲基安非他命為禁藥而轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。
參、原審以被告乙○○上開犯行，罪證明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項、刑法第11條、第55條、第42條第3項、第38條第1項第1款，並以被告甲○○前開犯行，罪證亦明，而適用藥事法第83條第1項，刑法第11條，並審酌被告乙○○之素行非佳，所犯未經許可持有具有殺傷力之槍彈及主要組成零件，對社會治安所生危害非輕，犯後猶飾詞圖卸，耗費司法資源甚鉅，態度不佳，實無悔意等一切情狀；被告甲○○於案發之始原坦認犯行，惟嗣後竟翻異前詞，否認犯行，浪費司法資源，態度亦難謂佳，未見悔意等一切情狀，分別對被告乙○○判處有期徒刑四年，併科罰金新台幣10萬元，其併科罰金部分如易服勞役，以新台幣1仟元折算1日，對被告甲○○判處有期徒刑10月，並說明扣案如附表編號一至二所示之可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自動改造手槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、公告為槍砲彈藥刀械之主要組成零件即彈匣2個及槍管8枝，均屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定，不問屬於犯罪行為人即被告乙○○與否，均併予宣告沒收。另扣案之具有殺傷力之口徑9mm制式彈殼加裝直徑8.9mm金屬彈頭而成之土造子彈1顆，業經試射，有前開槍彈鑑定書1份在卷可參，乃已經射擊且不具殺傷力之物，已非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。又扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（含外包裝塑膠袋1只，驗餘淨重0.807公克），係被告甲○○所有供己施用之物，與其轉讓行為無涉，業據其先前於原審審理中供明在卷可按（參見原審卷一第50頁），自應由其自身所涉之施用第二級毒品案件中為處理，爰不另於本件中為沒收銷燬之宣告。經核原判決上開認事法，洵無違誤，量刑亦屬妥適。被告等上訴仍執前開情詞，諉卸犯罪，或請求輕判而指摘原判決，並無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張熙懷到庭執行職務。
中華民國98年7月21日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官謝靜恒法官謝靜慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張淑華中華民國98年7月21日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金（第一項）。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金（第四項）。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第13條第1、4項：
未經許可，製造、販賣或運輸槍砲、彈藥之主要組成零件者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金（第一項）。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列零件者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金（第四項）。
毒品危害防制條例第8條第2項：
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
┌───────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────────────────────┬──────────┤│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├──┼─────────────────────┼──────────┤│一│可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠84型半自││││動改造手槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號││││）││├──┼─────────────────────┼──────────┤│二│彈匣二個及槍管八枝（具公告槍砲彈藥之主要組││││成零件）││└──┴─────────────────────┴──────────┘