裁判字號：臺灣 高雄 地方法院97年簡上字第489號刑事判決
裁判日期：民國97年08月29日
裁判案由：竊盜等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度簡上字第489號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列上訴人因竊盜等案件，不服本院中華民國97年5月2日97年度審簡字第1978號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：97年度偵字第1159號）提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、緣乙○○與甲○○原係男女朋友關係，乙○○意圖為自已不法之所有，於民國96年6月27日23時至同年月28日1時53分前之某時，趁甲○○在其位於高雄市○○區○○路○○號10樓之4住處過夜熟睡之際，竊取甲○○所有置放在皮包內之臺灣郵政股份有限公司（立帳郵局：高雄師大郵局；帳號：00000000000000號）之提款卡，得手後，旋接續於同年月28日
1時53分、1時54分、2時13分，持該提款卡至設於高雄市○○區○○○路○○○號之三塊厝郵局自動櫃員機處，輸入其先前得知之提款卡密碼及提款金額，使自動提款機辨識系統誤認其為真正持卡人之不正方法，陸續支付現金新臺幣（下同）現金3萬元、3萬元、2萬元，而以此不正方法由該自動付款設備取得甲○○之帳戶內存款計共現金8萬元；乙○○為免甲○○察覺，隨即領款後，將提款卡放置回甲○○之皮包內。嗣甲○○發覺遭盜領後，即報警處理，經警調閱自動櫃員機監視錄影畫面，循線查獲，始悉上情。
二、案經甲○○訴由高雄市政府警察局新興分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上係屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，證人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，為兼顧理論與實務為由，而例外設定其具備非顯不可信之要件時，得為證據（最高法院95年度臺上字第3220號判決參照）。查本件證人甲○○於偵查中向檢察官所為之證述，已依法於檢察官訊問前具結，皆可擔保其係據實陳述，此有上開證人之結文附卷可考，亦無證據顯示檢察官在偵查時有不法取供之情形，且據證人做成證據之外部情狀，亦無證據顯示上開證述有顯不可信之情況，揆諸上揭說明，上開證人於偵查中之證述，均具有證據能力。
二、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當，亦得為證據；或當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦有明文。查卷附之郵政存簿儲金簿（戶名：甲○○；立帳郵局：高雄師大郵局；帳號：00000000000000號）之紀錄內容及該帳戶之交易明細影本各1份，性質上雖均屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，然檢察官及被告於言詞辯論終結前則均未聲明異議，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，本院審酌上開證據作成之情況，認為適當，均得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據被告乙○○雖坦承確有曾於上揭時、地，持上開提款卡，共領取現金8萬元之事實，惟矢口否認有何竊盜及以不正方法由利用自動付款設備詐取財物之犯行，辯稱：當日係伊向甲○○借錢，甲○○同意後，隨即載其至郵局並告知提款卡密碼令伊持提款卡至自動櫃員機處領錢云云，惟查：
（一）被告乙○○接續於96年6月28日1時53分、1時54分、2時13分，持該提款卡至設於高雄市○○區○○○路○○○號之三塊厝郵局自動櫃員機處，輸入其先前得知之提款卡密碼及提款金額，使自動提款機辨識系統誤認其為真正持卡人之不正方法，陸續支付現金3萬元、3萬元、2萬元，而由該自動付款設備取得甲○○之帳戶內存款計共現金8萬元之事實，為被告乙○○所自承，並有卷附之郵政存簿儲金簿（戶名：甲○○；立帳郵局：高雄師大郵局；帳號：00000000000000號）之紀錄內容及該帳戶之交易明細影本各1份及上開郵局提款機監視器畫面翻拍照片2張附卷可稽，是上開事實，堪可認定。
（二）惟被告乙○○以前詞置辯，然查，被告乙○○於警詢時先供稱：伊並未竊取告訴人甲○○之提款卡去提款，當日凌晨2時許，告訴人甲○○接獲友人來電後即離去，並未在伊住處過夜，伊亦未離開住處云云（見警卷第2頁、第3頁），嗣又於警詢時供稱：當日告訴人甲○○有在伊住處過夜，至早上5、6時始離去，但告訴人甲○○於當日零時許曾經至超商買飲料，而伊並未離開住處云云（見警卷第5頁），另復於警詢時卻供稱：當日係告訴人甲○○一併將提款卡及密碼交予伊獨自去提款云云（見偵卷第8頁），又再於偵訊時供稱：當日係告訴人甲○○至伊住處過夜，其答應借錢予伊後，告訴人甲○○與伊一同前去郵局，由其交予提款卡與密碼與伊，由伊在郵局自動櫃員機提款云云（見偵卷第13頁、本院卷第28頁），觀之被告乙○○之前後之供詞，業已矛盾不一致，是被告之辯詞是否可信，已非無疑。再查，證人即告訴人甲○○於偵訊及本院審理時證陳：當日其從未將提款卡交予被告乙○○並同意伊領款，其更無帶同被告乙○○一同去領款等語（見偵卷第12頁；本院卷第47頁、第48頁），被告乙○○雖辯稱：
告訴人甲○○係為逼迫伊與其交往，始為不利於伊之證詞云云，然查，被告乙○○並未提出證據以實其說，且告訴人甲○○於偵訊及本院審理時證陳：其在被告乙○○住處過夜，大約早上5時左右醒來後，因曾在被告乙○○住處失竊1萬元，心覺有異，乃於離開後至郵局查詢後，發覺被盜領8萬元，並調閱監視器畫面，發現係遭1位女子盜領等語（見偵卷第12頁、本院卷第49頁），是告訴人甲○○倘確有誣陷被告乙○○之意，其於至郵局調閱自動櫃員機監視器畫面後，自應當場指認監視器畫面中之女子為被告乙○○，才為合理，然查告訴人甲○○於警詢時卻證陳：其無法指認畫面中女子係為被告乙○○等語（見警卷第
8頁），據此，可知告訴人甲○○應無詬陷被告乙○○之情，是其證詞應屬可信，則被告乙○○辯稱：伊係經告訴人甲○○同意借款後，由告訴人甲○○陪同伊前往郵局並交予提款卡、密碼領取現金之詞，既與告訴人甲○○上開證述之情節不符，自不足採；況若告訴人甲○○有同意借款予被告乙○○之情事，衡之常情，告訴人甲○○並無在凌晨深夜之際，即前往郵局領款之必要，且亦應親自持款至自動櫃員機持卡領款為合理，然如前所述，上開款項係由被告乙○○係於凌晨1時許之深夜，前往郵局持提款卡所領取，亦與常情不符；是被告上開辯詞應係事後卸責之詞，並不足採。
（三）再查，證人即告訴人甲○○於本院審理時證謂：被告乙○○曾以匯款予其為由，向其取得提款卡密碼，而當日其係於晚間23時許至被告乙○○之上開住處過夜，當時其將金融卡放在皮夾裡，並將皮夾放在長褲口袋內，其睡覺前係將長褲脫下置於地上，早上5時左右醒來時，因曾在被告乙○○住處失竊1萬元，心覺有異，乃至郵局查詢並調閱監視器畫面，發現現金8萬元遭1位女子盜領，之後才知係被告乙○○所盜領等語（見偵卷第12頁、本院卷第47頁至第50頁），復參以告訴人甲○○並無同意被告乙○○持卡領取現金及上開現金係被告乙○○持提款卡前往領取等節，已如前述，則就被告乙○○係在得知告訴人提款卡密碼後，未經告訴人甲○○同意，趁告訴人甲○○在伊住處熟睡之際，竊取甲○○置放在皮包內之上開提款卡，並於上揭時間持該提款卡領取上揭現金之事實，足以認定。
（四）綜上所述，本案事證明確，被告竊盜及非法由自動付款設備取財之犯行，均洵堪認定，應依法論罪科刑。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪及刑法第339條之2非法由自動付款設備取財罪；又被告乙○○先後3次操作自動櫃員機提取款項之行為，乃俱於密切接近之時點內實施，且在同一地點，並又侵害相同之法益，則按一般社會健全觀念，各該行為之獨立性極為薄弱，尚難以強行分開，從而在刑法評價上，自應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而認屬包括一罪之接續犯，較為合理（最高法院86年臺上字第3295號判例意旨參照）。
原審認被告罪證明確，因而依刑法第320條第1項、第339條之2第1項、第41條第1項前段、第51條第5款，刑法施行法第1條之1，並審酌被告乙○○曾有犯罪前科，素行不佳，且其身心健全，不思循正當工作以謀資費，竟竊取他人財物，再進而持提款卡盜領款項，價值觀念偏差，且迄未賠償被害人之損失，所生危害非微，並斟酌其犯罪動機、目的、犯罪後態度等一切情狀，在法定刑內依據個案情節，就竊盜罪及非法由自動付款設備取財罪各量處有期徒刑3月，定應執行刑有期徒刑5月，並諭知以新臺幣1千元折算1日之易科罰金折算標準，其認事用法均無不當，量刑亦稱妥適。
上訴人雖循告訴人之請求以原審量刑過輕為由提起上訴；惟按法官於有罪判決中，究應如何量處罪刑，抑或是否宣告緩刑等，均為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參諸刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於該法定刑度範圍內，基於合義務性之裁量，量處被告罪刑；質言之，法官為此量刑或緩刑宣告之裁量權時，除不得逾越法定刑或法定要件外，尚應符合法規範之體系及目的，遵守一般有效之經驗及論理法則等法原則，亦即應兼顧裁量之外部及內部性，如非顯然有裁量逾越或裁量濫用之違法情事，自不得任意指摘為違法（最高法院80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號判例意旨參照），從而法官量刑時，如無裁量逾越或裁量濫用之明顯違法情事，自不得擅加指摘其違法或不當。職是，上訴人以上揭理由執為上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
8條，判決如主文。本案經檢察官陳建州到庭執行職務中華民國97年8月29日
刑事第四庭審判長法官陳箐
法官林俊寬法官王參和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年8月29日
書記官陳惠玲附錄本案判決論罪科刑法條全文：
刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。