裁判字號：臺灣新北地方法院101年訴字第1421號民事判決
裁判日期：民國101年12月06日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣板橋地方法院民事判決101年度訴字第1421號原告中國信託商業銀行股份有限公司法定代理人 辜濂松 訴訟代理人 黃彣堯 被告 劉育 仨訴訟代理人 劉育志 被告 劉鐙蔚 （原名： 劉育民 ）訴訟代理人 錢炳村 律師複代理人 黃峻偉 上列當事人間分配表異議之訴事件，經本院於民國101年11月1日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文本院一百年度司執字第三七四九七號清償債務強制執行事件，於民國一百零一年四月二日製作之分配表中次序八所列被告 劉育仨 執行費債權額新臺幣貳萬元，及次序十所列被告劉育仨第一順位抵押權債權額新臺幣貳佰伍拾萬元，應均予剔除，不列入分配。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日1日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；但異議人已依同一事由就有爭執之債權先行提起其他訴訟者，毋庸再行起訴，執行法院應依該確定判決實行分配，強制執行法第39條第1項、第2項、第41條第1項分別定有明文。本件關於本院100年度司執字第112936號、101年度司執字第22077號債權人即原告中國信託商業銀行股份有限公司（下稱中國信託銀行）與債務人劉鐙蔚（原名劉育民）間清償債務強制執行事件，經併入本院100年度司執字第37497號強制執行事件（下稱為系爭執行事件）執行，嗣經本院民事執行處就拍得價金於101年4月2日製作分配表，定於101年4月27日實行分配。原告以上開分配表中所列被告債權實際不存在為由，於分配期日前之101年4月26日具狀對分配表聲明異議，本院民事執行處未依原告之聲明異議更正分配表，異議未終結，且被告亦未為同意更正之意思表示，本院民事執行處並於101年5月2日函知原告於10日內就異議事項提出訴訟之證明，而原告於101年5月
8日收受送達後，於同年月17日提起本件分配表異議之訴，並於同日向本院民事執行處提出起訴證明。上列各情，業經本院依職權調閱系爭執行事件卷宗查核無訛（參本院卷第27頁至第38頁），依首揭規定，原告提起本件分配表異議之訴，已遵守法定之程式，其起訴當屬合法，先予敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項定有明文。本件原告起訴後，於民國101年11月16日以民事撤回暨陳報狀，就原訴之聲明關於「就原告債權依法重新分配新臺幣（下同）785,153元，改分配予原告」部分予以撤回，其減縮其訴之聲明，核屬訴之變更而非訴之撤回。原告上開訴之變更而為減縮應受判決事項之聲明，合於前揭法律規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告劉鐙蔚所有坐落新北市○○區○○段○○○○號（重測前
為新北市○○區○○段○○○段000地號）土地上，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓之2、建號為新北市○○區○○段○○○○號（重測前為新北市○○區○○段○○○段0000○號）之建物及其基地應有部分（下稱為系爭執行標的房地），經本院以100年度司執字第37497號執行拍賣後，拍得價款新臺幣（下同）3,679,000元。原告與被告劉育仨均主張為被告劉鐙蔚之債權人而就上開拍賣所得參與分配，原告對被告劉鐙蔚有本金309,495元、利息469,182元之債權，據有本院93年度執字第39391號債權憑證為憑；被告劉育仨則主張對劉鐙蔚有250萬元之借款債權，並已設定第一順位抵押權為擔保。嗣經本院於101年4月2日製作之分配表，將被告劉育仨對被告劉鐙蔚之執行費債權20,000元列入應受分配債權之次序8而受完全分配，被告劉育仨對被告劉鐙蔚之250萬元抵押債權列入應受分配債權之次序10而受完全分配；並將原告對被告劉鐙蔚之執行費債權6,474元列入應受分配債權之次序6而受完全分配，原告對劉鐙蔚之本金309,495元、利息469,182元債權列入應受分配債權之次序12，分配金額為339,048元，不足額為439,629元。
㈡被告劉育仨固主張對被告劉鐙蔚有250萬元之借款債權，並
提出被告劉鐙蔚於98年6月6日所簽發之借據及於100年6月13日設定之抵押權資料為據，惟其主張之債權有下列不合事理之處，顯非真正：
⒈被告劉鐙蔚所簽立上開借據雖載明自87年12月起陸續向被
告劉育仨借到金額合計為250萬元之款項，然被告劉育仨並未提出將款項交給被告劉鐙蔚之憑據，而僅提出被告劉鐙蔚另向訴外人之領據乙紙為憑，尚不能證明渠等之間確有金錢消費借貸關係存在。又被告劉鐙蔚分別於88年6月6日及89年9月22日所簽立之借據、領據上之字跡，僅以肉眼觀之已顯不相符，借款金額及借款期間亦有所出入，顯非同一人所簽立而係臨時杜撰之文書。
⒉系爭借據上記載該筆債權最遲7年以內即95年前應清償完
畢等語，然被告劉育仨於本次強制執行程序中仍以全額債權陳報參與分配，其未積極向被告劉鐙蔚求償亦未取得執行名義，而遲至本次強制執行程序始以抵押權參與分配，顯違背一般常理。縱依被告所述系爭債權發生係於88年間，然卻遲至90年2月1日始為抵押權設定登記，此時間落差亦不合常理。又被告劉育仨雖主張係因顧及兄弟情分，始未於95年債務屆期後積極求償，也未行使抵押權云云，然若此則當初又何需為抵押權設定？此益見該抵押權設定實僅係為避免他債權人受償所為。
⒊依被告所提出之領據所示，苟被告劉鐙蔚卻有借款，其消
費借貸關係亦應存在於被告劉鐙蔚與訴外人 劉清番 、 曾鈺淳 （原名 劉曾月 女）之間，而非被告劉鐙蔚與劉育仨間。雖被告猶主張係將借貸之金錢經由被告二人父母即劉清番、曾鈺淳轉交給被告劉鐙蔚云云， 然渠 等又自陳父母老邁不良於行等語，如此則又何有勞煩父母代為轉交其所貸與之金錢之理。況貸與之金額縱分次陸續貸與，然亦非小額，依常理應以透過金融機構或其他安全便利之方式為給付。
㈢綜上，被告除借據及設定抵押權登記資料外，並未提出任何
足資有借款交付之書面證據，且所提出之借據、領據證據亦無從證明存有消費借貸關係存在及已交付借款乙事，顯係為免受強制執行臨時所為，進而以虛假之文件參與分配，害及他債權人債權實現，應認被告間之債權債務關係不存在。則系爭執行事件之分配表中應將第8次序被告劉育仨受償之執行費20,000元、第10次序受償之本金2,500,000元，共計金額2,520,000部分予以剔除。剔除後重新就執行拍賣所得金額3,679,000元重新分配，於扣除土地增值稅38,385元及執行費23,915元後，尚餘0000000元可供分配，而本件執行事件所有經陳報參與分配之債權本利總和則僅為2,518,744元。並為聲明：本院100年度司執字第37497號清償債務強制執行事件，101年4月2日強制執行金額計算書分配表，第
8次序被告劉育仨受償之執行費20,000元，第10次序被告劉育仨受償之本金2,500,000元，合計共2,520,000元應自分配表中剔除。
二、被告劉育仨抗辯主張：㈠伊於88年6月6日之前，迭次經由被告二人之父母即訴外人
劉清番、曾鈺淳轉交借款予被告劉鐙蔚，以清償其萬泰商業銀行之購屋貸款250萬元，因被告劉鐙蔚個人因素，乃遲至90年始完成抵押權登記。於借款當時確實有簽立借據，因找不到原本的借據，所以於89年9月22日應被告母親即曾鈺淳要求下補寫了系爭領據，嗣又找到系爭借據。
㈡為擔保系爭債權，於90年1月31日就被告劉鐙蔚所有系爭執
行標的房地設定第一順位之最高限額抵押權予被告劉育仨，擔保債權金額250萬元，存續期間90年1月31日起至100年
1月30日止。抵押權設定內容已詳載於他項權利證明書，及所附抵押權設定契約之內，經地政機關之公證與登記，即為最完整之債權證明。
㈢設定抵押權係為避免被告劉鐙蔚無法如期清償所為，故抵押權設定晚於借款之期日並無違背常理之處。
㈣綜上所述，並為聲明：原告之訴駁回。
三、被告劉鐙蔚除援用被告劉育仨上述答辯理由外，並抗辯主張：伊與被告劉育仨之間確實有250萬元之債權債務借貸關係存在，而為聲明：原告之訴駁回。
四、經兩造同意作為本件辯論及判決基礎之爭點（參本院卷第51頁背面及第52頁正面）：
㈠下列事實，業據原告提出本院100年度司執字第37497號分
配表、以被告劉鐙蔚之原名劉育民名義出具之88年6月6日借據、89年9月22日領據各乙紙為證（參本院卷第5頁至第
9頁、第29頁），並經本院依職權調取本院100年度司執字第37497號、100年度司執字第112936號執行事件卷宗查證無誤，復為為兩造所不爭執，堪認為真正：
⒈被告劉鐙蔚所有坐落新北市○○區○○段○○○○號土地上
，門牌號碼為新北市○○區○○路○○○巷○○號6樓之2、建號為新北市○○區○○段○○○○號之建物及其基地應有部分，經本院以100年度司執字第37497號執行拍賣後，拍得價款3,679,000元。
⒉原告與被告劉育仨均主張為債權人，而就上開拍賣所得金
額參與分配。原告對被告劉鐙蔚有本金309,495元、利息469,182元之債權；被告劉育仨則主張對被告劉鐙蔚有
250萬元之借款債權，並已設定第一順位抵押權為擔保。嗣經本院於101年4月2日製作之分配表，將被告劉育仨對被告劉鐙蔚之執行費債權20,000元列入應受分配債權之次序8而受完全分配，對被告劉鐙蔚之250萬抵押債權列入應受分配債權之次序10而受完全分配；並將原告對被告劉鐙蔚之執行費債權6,474元列入應受分配債權之次序6而受完全分配，對被告劉鐙蔚之本金309,495元、利息469,182元債權列入應受分配債權之次序12，分配金額為339,048元，不足額為439,629元。
㈡兩造爭執事項：被告劉育仨是否與劉鐙蔚間存在250萬元借款之金錢消費借貸關係，而對劉鐙蔚有借款債權。
五、本院之判斷：㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任；
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。次按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任；又消費借貸為要物契約，因金錢或其他代替物之交付而生效力，交付之事實如有爭執，應由主張已為交付之與人負舉證責任，最高法院42年台上第170號、69年台上字第4146號判例亦分別闡示甚明。本件原告起訴主張被告間金錢消費借貸關係不存在，故被告劉育仨據以參與分配而列入系爭分配表受分配之金額應予剔除等語，被告則均為否認，並主張渠等之間確存有250萬元之金錢消費借貸關係，則依上開說明，自應由被告就所主張渠等之間確有借貸250萬元之意思表示合致與交付，而在在金錢消費借貸關係之事實，負舉證之責。經查：被告主張被告劉育仨於88年6月6日之前，迭次經由被告二人之父母即訴外人劉清番、曾鈺淳轉交借款予被告劉鐙蔚，以清償被告劉鐙蔚對萬泰商業銀行之購屋貸款債務
250萬元，並於90年1月31日就系爭執行標的房地設定第一順位最高限額抵押權予被告劉育仨，擔保債權金額250萬元，存續期間90年1月31日起至100年1月30日止，上開借款逾今尚未償還等情，固據被告提出以被告劉鐙蔚之原名劉育民名義出具之88年6月6日借據、89年9月22日領據乙紙為證（參100年司執字第37497號執行卷內所附被告劉育仨
100年6月13日聲明參與分配狀附領據，及同案號另卷宗內被告劉育仨100年6月24日聲明參與分配狀附收據，另並據原告於起訴時提出上開收據與領據影本，參本院卷第8頁、第9頁），並有新北市中和地政事務所101年9月28日新北中地籍字第0000000000號函附土地登記申請書及其附件（含抵押權設定契約書、印鑑證明、國民身分證影本等）可稽（參本院卷第61頁至第68頁）。惟查：
⒈上開88年6月6日借據內容記載：「為清償銀行房屋貸款
，自87年12月起陸續向劉育仨借到新台幣共計貳佰伍拾萬元，不計利息，但同意最遲於七年之內全數清償完畢。」，89年9月22日領據則記載為：「茲向劉清番、 劉曾月女 二人，共計領取貳佰伍拾貳萬肆仟元整。日期為八十八年三月一日起至八十九年九月二十二日止。」，上揭借據及領據所載借款日期、借款金額及借款對象均不相同，已難遽認為真正。雖被告陳稱借款當時本有簽立借據，嗣因找不到原本的借據，故應被告母親曾鈺淳之要求於89年9月22日補寫上開領據，然其後又找到系爭借據云云。惟上開領據縱使係因原借據迭失而重寫，其借款金額、日期等重要內容亦應與原借據相同，而無相為出入之理。且證人即被告二人之母曾鈺淳，亦於本院證陳被告劉鐙蔚為買車及裝潢之需，自88年3月1日起至89年9月22日止，陸續向其借得2,524,000元，而簽立上開領據為憑等語明確（參本院卷第74頁背面），足見上開領據並非因被告間金錢借貸關係所書具，自不足為被告間債權債務關係之證明。是以被告主張該領據係因原借據遺失而補寫云云，顯非屬實而無可採。
⒉又被告固提出上開記載被告劉鐙蔚向被告劉育仨借得250
萬元內容之借據為證，主張係被告劉鐙蔚向被告劉育仨借款250萬元所書具，惟該借據係屬私文書，既經原告爭執為事後所為，則徒據該紙借據自尚不足以證明被告間確有
250萬元借款實際交付之事實，而應輔以其他事證佐據方得為憑。被告就此固聲明人證即渠等母親曾鈺淳為證，證人曾鈺淳亦到院證述被告二人於87年底約定借款事宜後，分7次每月交付借款，每次金額分別為50萬元、40萬元及30萬元不等，合計為250萬元，均係由被告劉育仨將現金交予伊後，伊再打電話通知被告劉鐙蔚前來領取等語（參本院卷第74頁）。惟證人曾鈺淳與被告二人為母子，具直系血親之至親之誼，其證述之憑信度於客觀上核與一般無親誼關係之證人自屬有別，而應予以較嚴格之檢視，至少就待證關鍵事項需無明顯瑕疵可指，且有相當憑證佐據，方得採信。然就證人所述上開被告間借款情事，並無其他任何事證可資憑考，已難徒據其證述而得確信。且證人原稱被告劉鐙蔚於87年底首次借得50萬元時即簽具上開借據等語（參本院卷第74頁），然此與上開借據上記載被告劉鐙蔚係於88年6月6日所書具之內容不符；嗣經本院提示借據所載日期相詢後，證人雖改稱上開證述可能記憶有誤，應係於交付全部借款後才簽寫借據等語（參本院卷第74頁背面），惟上開借據核為本件被告主張渠等之間存在金錢消費借貸關係之重要證據，證人就該借據究於何時所書立乙節，既有前後供述不一之情形，其證述之憑信度容非無疑。綜上各情相互以參，證人曾鈺淳既與被告二人具母子親誼，其證述過程復有與卷存事證不符及前後不一之情形，其證述憑信度實難得其確信，自難遽予採信。是徒以證人曾鈺淳所為證述，尚不足為被告依上開借據主張借款事實之確實證明。
⒊再按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動
產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權，民法第881條之1第1項定有明文。此項規定，依民法物權編施行法第17條之規定，於民法物權編修正前設定之最高限抵押權亦有適用。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在一般抵押，因必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之；而最高限額抵押權所擔保者，以將來不特定之債權為常，其並就當事人間之基礎關係所生之現在債權，或其他已存在之特定債權為擔保者，雖無不可，惟須當事人就此項特約擔保有所約定始可；最高限額抵押權定有存續期間者，其抵押權設定契約書如未約定擔保既已發生之債權，則在抵押權存續期間內所發生之債權，始為抵押權效力所及（最高法院86年度台上字第3002號判決、90年度台抗字第302號裁定意旨參照）。是以最高限額抵押權以擔保將來發生之債權為原則，如就現已存在之特定債權亦一併擔保時，則須有特別約定，否則即非屬擔保之範圍。本件被告雖尚主張依辦理抵押權設定登記時附具之抵押權設定契約，已足為系爭借款債權存在之證明等語。惟查系爭抵押權設定契約書，記載擔保債權金額為本金最高限額250萬元，存續期間自90年1月31日起至100年1月30日止，清償日為「就各個債務分別規定其清償日期」，其上並無約定擔保既已發生債權之記載，亦無附件充為申請登記內容一部之約定事項，此有新北市中和地政事務所101年9月
28日新北中地籍字第0000000000號函附土地登記申請書及抵押權設定契約書等可稽（參本院卷第61頁至第68頁），則揆諸上開說明，系爭抵押權所擔保之債權應以被告間於90年1月31日起至100年1月30日止期間內所發生之債權為限，而不包括在此之前已發生之系爭債權，則該抵押權設定契約書之約定，自不足為依被告所主張於87年間即已發生之系爭債權存在之證明。此外，被告就渠等之間已實際交付受領250萬元借款乙節，復未能提出其他積極事證以實其說，徒具被告劉鐙蔚書立之借據乙紙，尚不足以證明被告抗辯主張之借款事實為真正。是以原告主張被告二人間並無250萬元借款之交付，而無金錢消費借貸關係之存在乙節，洵足採信而堪認屬實。則被告劉育仨憑以參與分配，即乏所據，原告主張被告劉育仨上開債權應自系爭分配表之分配金額中予以剔除，即屬有理。
㈡綜上所述，原告依據強制執行法第41條第1項前段規定，提
起本件分配表異議之訴，請求本院100年度司執字第37497號清償債務強制執行事件，於101年4月2日製作之分配表次序8所列被告劉育仨執行費債權額20,000元，及次序10所列被告劉育仨第一順位抵押權債權額250萬元，應予剔除不列入分配，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經本院審酌後，認與本案判斷結果無影響，爰不予一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國101年12月6日
民事第二庭法官楊博欽以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國101年12月6日
書記官林瓐姍