裁判字號：臺灣雲林地方法院107年易字第844號刑事判決
裁判日期：民國107年12月10日
裁判案由：竊盜等
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度易字第844號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告劉東和上列被告因竊盜等案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第7536號），本院判決如下：
主文劉東和犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案鑰匙壹支沒收。
其餘被訴部分無罪。
事實
一、劉東和意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於民國10
6年12月7日凌晨5時40分許，在雲林縣○○鎮○○路○○○巷○弄○號前，持自備之鑰匙1支，竊盜 周瑞昆 所有之車牌號碼0000-00號自用小貨車1部及放置車上之農藥噴霧器1個、鋤頭1把，再以該車輛供其代步使用。嗣於同年月13日
8時40分許，在雲林縣虎尾鎮竹圍橋南側100公尺處，警員因其無故停車而據報前往處理時，始查悉上情。並扣得車牌號碼0000-00號自用小貨車1部及放置車上之農藥噴霧器1個、鋤頭1把、鑰匙1把。
二、案經雲林縣警察局虎尾分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：刑事訴訟法第159條之5規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。查本判決以下所引用之傳聞證據，檢察官、被告於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無違法取證之情形，又與本案有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告劉東和於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（警卷第1頁至第3頁反面、偵卷第5頁正反面、本院卷第79至84頁），與證人即被害人周瑞昆在警詢中所述互核相符（警卷第3頁至第4頁），並有失車案件基本資料詳細畫面報表1紙（警卷第9頁）、贓物認領保管單1紙（警卷第10頁）、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第5頁至第7頁）、扣押物品清單
1紙（偵卷第29頁）、現場及扣案物照片7張（警卷第11頁至第13頁、偵卷第29頁反面）等資料在卷可稽，並有扣案之鑰匙1支可佐，被告自白應堪信為真實。本件事證已臻明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告以一行為同時竊盜上開自用小貨車及放置車上之農藥噴霧器
1個、鋤頭1把等物，為想像競合犯，應論以一個竊盜罪。查被告前因竊盜案件，經本院分別以①102年度六簡字第150號、②102年度易字第599號判決處有期徒刑4月、有期徒刑6月確定；又因施用毒品案件，經本院以③10
3年度訴字第30號判決處應執行有期徒刑1年2月確定；再因施用毒品案件，經本院以④103年度訴字第102號判決處應執行有期徒刑1年2月確定。前揭①②③案嗣由本院以103年度聲字第247號裁定定應執行有期徒刑2年2月確定，與④案接續執行，於105年11月3日縮短刑期假釋出監，於106年1月2日假釋期滿未經撤銷，以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查。
被告於徒刑執行完畢5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
（二）爰審酌被告有多次竊盜、毒品及侵占等前科，素行不佳，亦欠缺尊重他人財產權之觀念，其再犯本案竊盜犯行，應依刑罰特別預防之功能，在罪責範圍內予以適當參酌；並考量上開犯罪事實之情節、被害人周瑞昆已領回本案自用小貨車及放置車上之農藥噴霧器1個、鋤頭1把，價值共約新臺幣（下同）11萬元，並表示不用提出告訴等語，再參以被告犯後坦承犯行，態度尚可，復參酌被告自 陳國中 畢業之智識程度、未婚亦未育有子女、入監前擔任臨時工、日薪約900元至1000元、入監前與爸爸、弟弟同住之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、沒收：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵；宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第5項、第38條之2第2項分別定有明文。經查被告竊取之小貨車、農藥噴霧器1個、鋤頭1把均經被害人周瑞昆領回，此有贓物認領保管單1紙在卷可佐，應不予沒收或追徵。另扣案之鑰匙1支，係被告所有，用以竊取本案車輛所用之工具，業據被告供承在卷，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。
乙、無罪部分：
壹、公訴意旨另以：被告劉東和基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於106年12月13日凌晨4時30分許，在雲林縣○○鄉○○村○○0號之住處內，以將毒品海洛因摻水置於針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因１次；另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年12月13日為警採尿時起回溯96小時內之某時，在不詳處所，以不詳之方式，施用第二級毒品甲基安非他命１次（施用第一、二級毒品部分業經臺灣雲林地方檢查署檢察官提起公訴，經本院以107年度訴字第605號判決判處有期徒刑10月、7月確定）後，明知施用毒品而駕駛動力交通工具極易影響駕駛安全，仍旋即駕駛上開贓車而行駛於道路。適行經雲林縣虎尾鎮竹圍橋南側100公尺處，因毒品藥效發作，致被告於車內昏睡。警於106年12月13日上午8時40分許上前盤查，並於其所駕駛之贓車內，當場扣得注射針筒2支、吸食器玻璃球１個，經採集其尿液送驗，結果呈嗎啡、可待因及安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。因認被告涉有刑法第185條之3第1項第3款之公共危險罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑真實之證據，倘證據是否真實尚欠明確，自難以擬制推測之方式，為其判斷之基礎；而認定犯罪事實之證據係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料，最高法院53年台上字第656號、29年上字第3105號著有判例。且刑事訴訟上證明之資料，無論為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可參。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院32年上字第67號判例意旨亦甚彰明。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號著有判例可資參照。又依刑事訴訟法第154條第2項規定，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，須經嚴格證明之證據，在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果認為被告之犯罪不能證明，所使用之證據不以具有證據能力之證據為限，故無須再論述所引有關證據之證據能力（最高法院100年度台上字第2980號判決意旨參照）。
參、公訴意旨認被告涉犯公共危險罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、詮昕科技股份有限公司107年3月21日濫用藥物檢驗報告（原樣編號：OZ000000000、報告編號：00000000）1紙、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第5頁至第7頁）、扣押物品清單1紙（偵卷第29頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：OZ000000000）1紙（偵卷第33頁）、現場及扣案物照片7張（警卷第11頁至第13頁、偵卷第29頁反面）等為其主要論據。
肆、訊據被告劉東和堅決否認涉犯公訴意旨所指之上開公共危險犯行嫌，辯稱：我承認開車之前有施用毒品，但我是因為前一晚沒睡，所以精神不好，我就停在路邊睡覺，查獲當時我在睡覺，我沒有精神不濟還在開車，當時車子是沒有發動的等語。經查：
一、被告在警詢、偵查及審理中均坦承當日凌晨4時許有施用第
一、二級毒品海洛因及甲基安非他命，並於當日6、7時許，駕駛上開竊得之自用小貨車行駛於道路。嗣於同日8時40分許，在雲林縣虎尾鎮竹圍橋南側100公尺處，因停車在路旁昏睡，而遭警方查獲等情，有詮昕科技股份有限公司107年3月21日濫用藥物檢驗報告（原樣編號：OZ000000000、報告編號：00000000）1紙、雲林縣警察局虎尾分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1份（警卷第5頁至第7頁）、扣押物品清單1紙（偵卷第29頁）、毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄（檢體編號：OZ000000000）1紙（偵卷第33頁）、現場及扣案物照片7張（警卷第11頁至第13頁、偵卷第29頁反面）等資料在卷可佐，此部分事實，堪以認定。
二、按刑事法就「危險犯」之規定，有「具體危險犯」與「抽象危險犯」之分，兩者之含義及判斷標準均異。「具體危險犯」中之具體危險，使法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，此種危險屬於構成要件之內容，需行為具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），始足當之。因屬於構成要件事實，具體危險是否存在，需要加以證明與確認，不能以某種程度的假定或抽象為已足，對具體危險之證明和判斷，事實審法院應以行為當時之各種具體情況以及已經判明的因果關係為根據，用以認定行為是否具有發生侵害法益的可能性。是具體危險犯中之具體危險，是「作為結果的危險」，學理上稱為「司法認定之危險」。一般而言，具體危險犯在刑法分則中以諸如「危害公共安全」、「足以發生…危險」、「引起…危險」等字樣明示之。而「抽象危險犯」是指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性。此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據（如有害於公共安全），不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，罪即成立，亦即只要證明行為存在，而危險不是想像的或臆斷的（迷信犯），即可認有抽象危險，該當構成要件的行為具備可罰的實質違法性（最高法院102年度台上字第3977號判決意旨參照）。是以，具體危險犯之具體危險，雖以有發生實害之蓋然性為已足，並不以已經發生實害之結果為必要，但仍須法益侵害之可能具體地達到現實化之程度，是在構成要件上需行為具有發生侵害結果之可能性，仍須有積極之事證以證明具體危險之事實。而抽象危險犯係指行為本身含有侵害法益之可能性而被禁止之態樣，重視行為本身之危險性，此種抽象危險不屬於構成要件之內容，只要認定事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，凡一有該行為，其犯罪即屬成立。是依上開區分標準，則於102年6月11日施行之刑法第185條之3第1項之規定：
「駕駛動力交通工具而有下列情形之一者，處2年以下有期徒刑，得併科20萬元以下罰金：一、吐氣所含酒精濃度達每公升零點25毫克或血液中酒精濃度達百分之零點零5以上。
二、有前款以外之其他情事足認服用酒類或其他相類之物，致不能安全駕駛。三、服用毒品、麻醉藥品或其他相類之物，致不能安全駕駛。」其中該條第1項第2、3款，均有「致不能安全駕駛」，於構成要件中規範行為需具有發生侵害結果之可能性（危險之結果），應屬具體危險犯，而該條第1項第1款則事先預定之某種行為具有可罰的實質違法根據，不問事實上是否果發生危險，應屬抽象危險犯。亦即，就酒後駕駛動力交通工具吐氣所含酒精濃度達每公升0.25毫克或血液中酒精濃度達百分之0.05以上者（即該條第1項第1款之情形），立法者在立法時即推斷達於上開標準時即具有危險性，但該條第1項第2、3款之情形，仍須法院以行為當時之各種具體情況，以及已經判明的因果關係為根據，用以認定酒後駕車行為是否具有發生侵害法益的可能性。從而，是否該當刑法第185條之3第1項第3款之「服用毒品致不能安全駕駛動力交通工具罪」，必須有積極之事證證明具體危險之事實，而非僅以籠統之抽象危險理論，即可以該罪相繩。而海洛因、甲基安非他命雖均係毒品，且施用會影響注意力之集中，然就影響以致不能安全駕駛之客觀劑量為何，經函詢交通部、衛生福利部及法務部，經法務部函覆稱：「有關施用毒品之不能安全駕駛行為，本部未就客觀標準為函釋。依現行刑法第185條之3第1項第3款之規定，服用毒品致不能安全駕駛為具體危險犯，依個案情事，綜合一切證據為具體認定」此有法務部107年11月13日法檢字第10700203810號函1份在卷可佐，是雖施用海洛因、甲基安非他命可能對施用者之駕駛能力造成影響，惟於個案中是否確已影響施用者之駕駛能力及影響程度如何，與行為人施用海洛因、甲基安非他命之時間、劑量、個人之體質、耐藥性等諸多因素均有相關，難以一概而論。從而，本件被告雖有於施用海洛因、甲基安非他命後，駕車上路之行為，但有無「不能安全駕駛」，亟應調查究明。
三、被告於警詢及審理中均供稱其遭查獲時車輛是靜止狀態等語，雖當時查獲警員之職務報告稱：被告車輛並未熄火，然確實係靜止狀態，且被告在車上熟睡，警方係聯繫汽車修理場將電瓶電線剪斷，方查獲被告等語，此有雲林縣警察局虎尾分局以107年10月8日雲警虎偵字第1070014109號函附偵查報告1份在卷可佐，是被告遭查獲時，其駕駛之車輛係靜止停放路旁之狀態，應足堪認定。既被告遭查獲時係在車內熟睡，則被告是否有於不能安全駕駛時仍為駕駛行為，已非無疑。
四、再遍究全卷，警方當時並未對被告為是否能安全駕駛動力交通工具之測試，此經上開雲林縣警察局虎尾分局之函覆可知，則被告當時是否達於不能安全駕駛動力交通工具之狀態，並無其他證據資料可以佐證，而被告在審理中稱係因一夜未眠而感覺疲倦等語，似亦難排除係因疲勞而將車輛暫停路旁休息之可能性，尚難憑此認定被告已達不能安全駕駛動力交通工具之程度。
伍、綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，尚不能證明被告有於施用毒品後已達不能安全駕駛動力交通工具程度時，仍駕駛上開車輛行駛於道路，對於公訴意旨所指被告公共危險之犯嫌，仍有合理懷疑之存在，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告此部分無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項前段，刑法第320條第1項、第47條第1項、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳淑娟提起公訴，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中華民國107年12月10日
刑事第四庭法官陳玫琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳姵君中華民國107年12月10日中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。