裁判字號：最高法院93年台上字第5629號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：妨害風化
最高法院刑事判決九十三年度台上字第五六二九號
上訴人甲○○（原名甲○○）右上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十年十二月十四日第二審判決（九十年度上訴字第一五０三號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署八十九年度偵字第二五八七九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○（原名 程文賓 ）自民國八十九年九月一日起，擔任高雄市○○○路○號十樓「○○○視聽歌唱」（該店之招牌為「○○○ＫＴＶ」）之實際負責人兼現場經理。違反不得使女工於午後十時至翌日凌晨六時之時間內工作之規定，自同年十月間某日起，僱用呂○瑜擔任女服務生，於每日午後九時至翌日凌晨五時許止，在該店從事陪客人坐檯聊天、倒酒、點歌等工作。並意圖使呂○瑜與客人從事猥褻行為，以招徠生意牟利，而容留 呂女 在該店包廂內為脫衣裸露胸部乳房或性器官，與客人摟抱玩樂之猥褻行為。每次以五十分鐘為一節，每節收費新台幣一千二百元，由女服務生與店方平分。如客人眾多，女服務生人手不足時，上訴人則向其他ＫＴＶ店調借，供與男客為脫衣猥褻之行為。上訴人恃此營利收入維生，以之為常業。迨同年十一月十四日晚上十一時三十分許，呂○瑜及自其他ＫＴＶ店借調媒介而來之李○玟、李○怡、蔡○玲，在該店Ｋ八包廂為男客古○男、方○欽、洪○隆、高○貴坐檯；蘇○如、徐○娟、潘○芬、劉○晴在該店Ｋ十一包廂，為男客黃○忠、利○賢、謝○座、洪○彰坐檯，而以擲骰子賭脫衣之方式，陪侍男客飲酒唱歌摟抱猥褻作樂時，其中呂○瑜、李○玟、蘇○如正脫衣全裸或裸露胸部之際，為警查獲等情。因而撤銷第一審判決，依牽連犯關係，從一重改判論處上訴人意圖使女子為猥褻之行為，而容留以營利為常業罪刑，固非無見。
惟查：㈠審判期日之訴訟程序專以審判筆錄為證；第二審審判長依刑事訴訟法第九十四條訊問被告後，應命上訴人陳述上訴之要旨，同法第四十七條、第三百六十五條分別定有明文。本件經第一審判決後，係由檢察官提起上訴。然依原審審判筆錄之記載，審判長於審判期日對被告為人別訊問後，並未命檢察官陳述上訴要旨，檢察官亦未自行陳述（見原審卷第九五頁），致無從明瞭其上訴之範圍，原審所踐行之程序難謂適法。㈡上訴人前揭使女服務生於午後十時至翌晨六時之時間內工作之行為後，違反勞動基準法第四十九條第一項之規定者，依九十一年十二月二十五日修正公布，0月000日生效之勞動基準法第七十九條第一項第一款，已修正為科處罰鍰之行政罰，原判決未及適用該修正後之規定，亦有未當。㈢檢察官公訴意旨認上訴人係自八十九年九月一日起至同年十一月十四日止，為意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業犯行。原判決認定上訴人自八十九年十月間起至同年十一月十四日止，為該項犯罪行為，而就上訴人被訴同年九月間之該項犯行，未予以判決，復未說明其理由，自有已受請求之事項未予判決之違誤。㈣審理事實之法院對於卷內與被告論罪科刑有關，而依法應予調查之事項，如未詳加調查，或雖已調查，仍未調查明白者，尚難遽為被告有利或不利之認定。上訴人於原審否認有意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利為常業犯行，辯稱：脫衣陪酒並不在伊所經營ＫＴＶ店之營業項目內，伊有告知不可有脫衣陪酒之事。案發當日，伊並不在該店，係由店內少爺林○德、王○洲叫其他店之小姐前來陪酒，伊並不知情等情（見原審卷第四０、四一頁）。而原審就上訴人斯項否認犯罪有利之辯解事項，未傳訊該證人林○德、王○洲詳加調查釐清，難謂已盡調查能事。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十三年十月二十八日
最高法院刑事第六庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官郭毓洲法官吳三龍法官陳世雄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十三年十一月二日
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