臺灣高等法院高雄分院113年度上訴字第766號刑事判決

臺灣高等法院高雄分院刑事判決

113年度上訴字第766號

上訴人

即被告 陳宛玲

籍設高雄市○○區○○○路00號(高雄○○○○○○○○)

指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院112年度訴字第751號，中華民國113年7月29日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第27155號、第28725號），提起上訴，本院判決如下：

　　主　文

上訴駁回。

　　理　由

一、本院審理範圍之說明：

　　上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告陳宛玲（下稱被告）於本院準備中明示僅針對原判決之量刑上訴（本院卷第90頁），故本院僅就原判決關於被告所犯附表所示3罪之宣告刑及定應執行刑妥適與否，進行審理，至於原判決其他部分，則非本院得予審究，合先敘明。

二、一造辯論之說明：

　　被告經本院合法傳喚，無正當理由未於審判期日到庭，故不待其到庭陳述，逕為一造辯論判決。　

三、被告上訴意旨略以：被告於警詢即供稱其毒品來源為綽號「至尊寶」之 孫柏豪 ，並提供與孫柏豪交易之時間地點與通訊內容且出面指證孫柏豪，堪認被告已供出毒品來源，雖警方函覆孫柏豪尚未查獲，惟不影響被告已供出本件毒品來源，而對毒品追查提供助益之客觀狀態，自應予以量刑上優惠，況被告於上訴後已向臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）具狀告發孫柏豪販毒，請依毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減刑。又被告販賣第二級毒品固值非難，惟販賣數量甚微，對價各僅新臺幣（下同）1千元、5千元、3千元，對象亦僅1人，惡性並非重大，斟酌被告犯罪情狀與所犯之罪刑度衡酌，應有情輕法重之憾，有情堪憫恕之處，請再依刑法第59條酌減其刑等語。

四、審視上訴有無理由前，先就本案刑之加重減輕事由說明如下：

　㈠附表所示各罪均「無須」適用累犯規定加重其刑：

　⒈檢察官若未主張或具體指出證明方法，法院因而未論以累犯或依累犯規定加重其刑，基於累犯資料本來即可以在刑法第57條第5款「犯罪行為人之品行」中予以負面評價，自仍得就被告可能構成累犯之前科、素行資料，列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項。於此情形，該可能構成累犯之前科、素行資料既已列為量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序，以該業經列為量刑審酌之事由應改論以累犯並加重其刑為由，指摘原判決未依累犯規定加重其刑為違法或不當（最高法院113年度台上字第1148號判決意旨參照）。

　⒉本件起訴書並未敘及被告構成累犯，而檢察官於原審審理時固提出被告可能構成累犯之前案資料，然卻未具體指出被告於本案有何應予加重其刑之必要性，原審因而未加重其刑，並已於原審判決中列為刑法第57條第5款所定「犯罪行為人之品行」之審酌事項（見該判決書第4頁第20至21行），對被告所應負擔之罪責已予以充分評價，從而，檢察官嗣於第二審審理中雖再主張被告應依累犯規定加重其刑，並具體補述加重其刑之事由，然參酌上述說明，本院因認原判決於量刑時既已充分考量被告品行、素行，則就附表所示各罪均未論以累犯並加重其刑，自無違法或不當。　

　㈡減輕事項之說明：　

　⒈自首減刑部分：

　　被告於附表所示3次犯行未經發覺前，於警詢中向員警坦承，並主動提供其通訊軟體LINE對話紀錄供員警偵辦，有被告警詢筆錄在卷可查（警一卷第13至14頁、第17頁），衡諸被告此舉確有助於偵查，減少司法資源消耗，爰俱依刑法第62條前段規定，減輕其刑。　

　⒉偵審自白減刑部分：

　　按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表所示3次販賣第二級毒品犯行，於偵查、原審審理及本院準備程序（嗣於本院審理未到庭）均予自白，依上說明，自皆應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並均依法遞減之。

　⒊本案均無供出毒品來源之減免其刑事由：

　　毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出毒品來源與其被訴各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用。被告雖供稱毒品來源為孫柏豪，並提供其與孫柏豪交易毒品之時間地點及其等之對話紀錄向高雄地檢署告發，然經高雄地檢署檢察官偵查結果，認孫柏豪犯罪嫌疑不足，乃以113年度偵字第35578號不起訴處分在案，有高雄地檢署114年2月6日雄檢 冠朝 113偵35578字第1149008550號函及檢附之不起訴處分書存卷可憑（本院卷第109至113頁），是以本件並未因被告供述而查獲孫柏豪，自尚無從適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑。

　⒋本案亦無刑法第59條減刑規定適用：

　　按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑，仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑(最高法院112年度台上字第1838號判決意旨參照)。被告附表所示3次販賣第二級毒品犯行，助長毒品流通，對社會治安、國人身心非無相當戕害，且被告本案3次犯行，均已依刑法第62條前段、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑如前述，本院認就被告本案犯行之客觀情節、主觀法敵對意識，以依上開減輕後之法定刑量刑，當無情輕法重之憾，應不得再援刑法第59條規定減輕其刑。被告請求予以酌減等語，洵屬無據。

五、上訴之論斷：　　

　㈠被告固以前詞指摘原審量刑過重。惟查：

　⒈被告本案所犯之附表所示販賣第二級毒品3罪，皆無適用毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條予以減刑之餘地，業經本院詳述如前。

　⒉關於量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上訴審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。經查：

　⑴原審審酌被告本件犯行之手段、方式，與所生法益損害之程度；被告審理中自陳之學識程度，是為經受教育、智識健全之人，理應能知悉並理解其本件所為是法所不許，惟仍任為本件附表所示犯行，助長毒品流通，所為應予非難；惟兼衡被告坦承犯行之犯後態度、於審理中檢證自陳之家庭、經濟與生活及身心狀況，並考量被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行等一切情狀，分別量處如附表「原審主文」欄所示之刑。另考量其本件數罪犯行之罪質、手段及因此顯露之法敵對意識程度，刑罰之邊際效益及適用於本件之具體情形等情，為被告定其應執行之刑為有期徒刑2年11月。

　⑵本院經核原審就附表所示3罪量處之各該宣告刑，均已依刑法第57條規定，就被告坦承犯行之犯後態度，連同被告犯罪之動機、手段、犯罪所生危害等項，逐予審酌，並無遺漏，且俱居於處斷刑區間之下方，而僅比最低度之處斷刑，各略多有期徒刑數月不等之刑，已屬從輕，自均無量刑過重之失可言；至原審為被告所定執行刑，亦已充分考量其所犯罪質相同、時間相近等節，致僅在宣告刑之最長期以上，微加有期徒刑2月之刑，同乏定刑過重之情。

　㈡綜上所述，被告上訴指摘原審量刑過重，依上開說明，為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官張益昌、洪瑞芬到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　8　　日

　　　　　　　　　刑事第六庭　　審判長法　官　徐美麗

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　毛妍懿

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　莊珮君

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

中　　華　　民　　國　　114　年　　4　　月　　8　　日

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　黃淑菁

附錄本判決論罪科刑法條：

毒品危害防制條例第4條第2項

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。