裁判字號：臺灣臺中地方法院105年訴字第3655號民事判決
裁判日期：民國106年07月13日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺中地方法院民事判決105年度訴字第3655號原告 詹豐任 訴訟代理人 王文聖 律師被告臺中商業銀行股份有限公司法定代理人 李俊昇 訴訟代理人 王正東
蔡易道 上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國106年6月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認被告就原告所有坐落 臺中市 ○○區○○段○○○○號土地及其上同段二三一建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（所有權應有部分均為三分之一），以臺中市大甲地政事務所八十九年度甲地資字第０九五０００號，於民國八十九年十月五日登記，共同擔保債權總金額為新臺幣參佰肆拾萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，對原告不存在。
被告應將前項之最高限額抵押權登記予以塗銷。
本院一０五年度司執字第一０一０六六號拍賣抵押物強制執行事件，由被告所執本院一０五年度司拍字第一八一號拍賣抵押物裁定，對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。
被告不得持本院一０五年度司拍字第一八一號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告所有如主文第一項所示之不動產為強制執行。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
甲、程序部分：按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去者而言，最高法院42年台上字第1031號著有判例可資參照。經查，被告既以抵押權人身分向本院聲請准予拍賣抵押物，經本院以105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定准許強制執行，且被告亦已聲請強制執行等情，經本院調閱105年度司執字第000000號卷宗，查核屬實，被告既得以隨時聲請強制執行，而原告有受強制執行之危險，此等危險自得依確認判決加以除去，是原告提起本件確認之訴，即有受確認判決之法律上利益，先予敘明。
乙、實體部分：
壹、原告主張
一、原告為坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物之共有人，所有權應有部分均為三分之一（另二人共有人為訴外人 王弘毅 即 王鴻 鎰、 詹宏蒙 即 詹鴻 謀，所有權應有部分亦均為三分之一），原告從未同意或授權提供前述房地之應有部分為被告設定第三順位最高限額抵押權，以供擔保訴外人即原告之母 王恩蘭 ，及王弘毅即 王鴻鎰 、詹宏蒙即 詹鴻謀 對被告債務之擔保，惟被告主張原告有提供原告所有之前述房地應有部分，為被告設定第三順位最高限額抵押權（存續期間為自民國《下同》89年9月26日起至119年9月26日止，擔保債權總金額為新臺幣《下同》340萬元），以供擔保王恩蘭、王弘毅即王鴻鎰、詹宏蒙即詹鴻謀對被告之債務，並向鈞院聲請105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定，且持該裁定為執行名義，向鈞院聲請對原告所有系爭房地應有部分為強制執行（鈞院105年度司執字第101066號，執行範圍尚含未保存登記建物一併拍賣如附表所示）。足認兩造間就系爭第三順位最高限額抵押權之設定，及其所擔保之債權是否存在顯有爭執，導致原告所有前述系爭房地應有部分，有遭強制執行之不安之狀態，且此種不安之狀態，能以確認被告就系爭抵押權所擔保之債權對原告不存在之判決將之除去，繼而排除被告聲請對原告所有系爭房地應有部分之強制執行，自應認本件原告有提起確認之訴法律上利益。
二、詳究本件系爭第三順位最高限額抵押權之設定過程，乃王恩蘭於89年間為向被告借款，利用其保管持有原告之身分證、印鑑章（印鑑證明係王恩蘭自行代理原告提出申請，原告並不知情）及系爭房地所有權狀之機會，未經原告同意或授權，擅以原告之名義，私自為原告申請印鑑章，於89年9月26日與被告訂立系爭抵押權設定契約書，並於89年10月5日辦妥系爭抵押權之設定登記（登記字號臺中市大甲地政事務所89年度甲地資字第095000號，存續期間為自89年9月26日起至119年9月26日止，擔保債權總金額為340萬元），以供擔保原告、王恩蘭、王弘毅即王鴻鎰、詹宏蒙即詹鴻謀對被告之債務。期間王恩蘭於89年10月20日另與被告簽立借據，順利向被告取得580萬元之借款。觀之該借據雖載明連帶債務人包括原告，然其上之簽名並非原告所親簽，且原告對於王恩蘭有向被告借款一事亦不知情，但該債務王恩蘭業已清償完畢。關於上揭情節，原告係因被告向鈞院聲請拍賣系爭房地獲准並聲請強制執行，原告於105年9月間某日接獲查封登記函，乃向鈞院聲請閱卷，同時質問王恩蘭後始悉上情，本件系爭第三順位最高限額抵押權之設定，確未經原告同意或授權辦理。
三、原告未同意或授權提供前述原告所有系爭房地應有部分為被告設定系爭第三順位最高限額抵押權，則系爭抵押權所擔保之債權對原告應不存在。本件執行名義成立前，即有抵押權及擔保債權不成立之事由，原告自得起訴請求確認擔保債權不存在，並請求被告應將系爭抵押權登記予以塗銷，及訴請撤銷系爭強制執行程序，暨令被告不得持系爭拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告所有前述系爭房地應有部分為強制執行。
四、本件系爭第三順位最高限額抵押權設定契約書上記載系爭抵押權所擔保之債務主體為「王鴻鎰」（即王弘毅）、「詹鴻謀」（即詹宏蒙）、「詹豐任」及「王恩蘭」等4人；所擔保之債務範圍則記載為「共同債務全部」。由上開契約書之文義綜合觀之，系爭抵押權所擔保之事項（範圍）要為「王鴻鎰」（即王弘毅）、「詹鴻謀」（即詹宏蒙）、「詹豐任」及「王恩蘭」等4人「共同」對被告所負債務為限。縱系爭抵押權對原告所有系爭房地應有部分有效成立，然系爭抵押權成立時既已約定其所擔保之債務範圍要為「王鴻鎰」（即王弘毅）、「詹鴻謀」（即詹宏蒙）、「詹豐任」及「王恩蘭」等4人「共同」對被告所負債務為限，則被告僅以詹宏蒙即詹鴻謀個人未如期繳納現金卡、信用卡卡費及未依約償還所借債務為由，聲請本件系爭強制執行程序，確屬「不依登記內容行使權利」。
五、並聲明：
（一）確認被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（所有權應有部分均為三分之一），以臺中市大甲地政事務所89年度甲地資字第095000號，於89年10月5日登記，共同擔保債權總金額為340萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，對原告不存在。
（二）被告應將前項聲明之最高限額抵押權登記予以塗銷。
（三）本院105年度司執字第101066號拍賣抵押物強制執行事件，由被告所執本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定，對原告所為之強制執行程序，應予撤銷。
（四）被告不得持本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告所有如聲明第一項所示之不動產為強制執行。
六、原告對被告抗辯之陳述：
（一）於系爭第三順位最高限額抵押權設定前，系爭房地應有部分固然已為被告設定其他前順位最高限額抵押權（即存續期間為自72年8月4日起至117年8月3日止《權利移轉變更前存續期間：72年8月4日起至87年8月3日》，擔保債權總金額為1,300,000元之最高限額抵押權；及存續期間為自
78年9月26日起至108年9月25日止，擔保債權總金額為230萬元之最高限額抵押權）。上開前順位最高限額抵押權設定或為權利移轉變更時，原告係00年0月0日生，當時尚未成年，原告之法定代理人本可代未成年人為（受）意思表示，甚至於處分其特有財產，原始設定當時原告更非本案系爭房地之所有權人，各順位所設定抵押權乃個別獨立之法律行為，斷無因有上開前順位最高限額抵押權存在之事實，即遽認原告有授權王恩蘭設定本案系爭第三順最高限額抵押權或知有此行為，仍不予爭執否認之事實存在。
（二）即便依照證人王恩蘭到庭表示系爭房地所有權狀及印鑑都是由他保管，且家裡的經濟均是由他負責週轉，惟此仍不足以說明系爭房地是王恩蘭借名登記在原告名下，因為系爭房地前手是王恩蘭之父親 王致 ，並非王恩蘭，且王致在尚未過世前就以買賣為移轉原因移轉登記為原告及其他兩位兄弟。蓋所有權狀、印鑑由王恩蘭保管之原因很多，亦有基於避免原告及其他兩兄弟擅自將系爭房地為處分，惟不能因此認定系爭房地為借名登記。
貳、被告抗辯
一、訴外人詹宏蒙即 詹鴻謨 （為原告兄弟）於93年3月12日向原告借款30萬元，並訂立借據為據，約定借款期限自93年3月12日起至98年3月12日止，約定固定按年利率13.99%計息；逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月者，超過部份，按上開利率百分之二十計算違約金，應按月繳納本息，若有一次不履行，即喪失期限之利益，應將全部借款本金、利息及違約金等立即全部一次清償。詹宏蒙即詹鴻謨於93年2月8日又向原告申辦現金卡，並訂立財吉宝現金卡契約為據；約定借款額度可動用期限自93年3月23日起至94年3月23日止，期滿三十日前，如被告不為反對續約之意思表示並經原告同意，得依原契約內容延長契約期限，不另換約。其後每逢屆期時亦同。並約定利息以固定年利率
17.99%按日計息；另自遲延日起除按前述約定利率計付遲延利息外，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過六個月以上者，按上開利率百分之二十計算違約。詹宏蒙即詹鴻謨於93年2月18日向原告請領信用卡使用，依約得於特約商店記帳消費，依信用卡約定條款規定，循環利息係自帳單列印日起以日息萬分之5.2（即年息18.98%）計算至完全付清為止。如債務人未於聲請人規定期限內付清每月最低付款額，除收取循環利息外，另加收取循環信用利息20%為違約金。詹宏蒙即詹鴻謨自93年12月12日起陸續未依約定償還本息，迄今計欠款項本金320,887元及利息、違約金。
二、系爭房地先前是原告、詹宏蒙即詹鴻謨與王弘毅即王鴻鎰共有，經其等於（1）72年8月8日、（2）78年10月2日、（3）89年10月5日就系爭房地設定最高限額抵押權，分別為（1）130萬元、（2）230萬元、（3）340萬元予被告，設定義務人即為上開三人，所擔保之債務人除上開三人外，尚有原告母親王恩蘭，債務額比例1分之1，擔保債權確定期日為（1）117年8月3日、（2）108年9月25日、（3）119年9月26日。而被告以對詹宏蒙即詹鴻謨債權已屆清償期未受償，乃向鈞院聲請拍賣系爭房地，業經鈞院以裁定准予拍賣在案，且由被告聲請強制執行，現由鈞院以系爭強制執行程序執行中。依雙方簽訂之抵押權設定契約書其他約定事項第1條明文約定：「立抵押權設定契約書人（擔保物提供人）所提供之本抵押物擔保範圍包括債務人、擔保物提供人對抵押權人臺中商業銀行（以下簡稱貴行、包括總分及其所屬各分支機構）為擔保對貴行過去、現在及將來所負之借款、票據、保證、承兌等以及其他一切債務，即在本抵押權設定契約書所定債權本金最高限額以內之清償及其利息、 遲廷 利息、違約金、執行抵押權費用，以及因債務不履行而發生之全部損害之賠償」等語，已明確將所發生之債權種類列入抵押權之擔保範圍，且係在約定限額範圍內負擔保責任。詹宏蒙即詹鴻謨於上開第三順位最高限額抵押權存續期間內，對被告負有上開借款債務債務，且原告為義務人兼債務人，雙方簽訂抵押權設定契約所約定擔保之債權種類。被告自得對系爭房地實行抵押權，並對拍賣所得之價金優先受償。
三、原告主張其母王恩蘭利用其保管持有原告身分證、印鑑章及系爭房地所有權狀之機會，未經其同意或授權，擅自以原告名義與被告訂立系爭抵押權設訂契約書之情，應由原告負擔舉證責任。
四、原告及王恩蘭共同創造表見代理之權利外觀，而其表現授權行為，使得第三人即被告相信表見代理人為原告本人或其代理人，亦即表現授權行為充足表見代理之權利外觀，而原告本人及王恩蘭對權利外觀之存在具有可歸責性，使被告足以相信是與原告本人為法律行為，則因不知其間無代理權授與而善意信賴並為法律行為之第三人，應受到表見代理之保護，而使本人負授權人之責任，方符合民法第169條表見代理係為保護善意第三人而設立之旨。原告雖然於00年0月0日出生，而其取得系爭房地之時間則為80年10月4日，斯時原告為年僅10歲之未成年人，本案系爭抵押權設定期間則是89年10月5日，原告方滿20歲，惟系爭房地自始皆由其母保管，且原告與其母王恩蘭同住，當原告所屬之親屬團體無推定由何人擔任家長管理家務，則由家中最尊輩者即王恩蘭管理，應與上開規定相符，亦與社會倫理常情無悖。且依王恩蘭證述內容可知，王恩蘭辦理系爭抵押貸款是為支付家庭共同開銷，原告經濟來源由其母親供應，係有利於原告利益之行為，原告當然難以諉為不知，應可認定原告有同意辦理系爭抵押貸款是為管理支付家庭共同開銷之意思。
五、衡之社會常情，父母借名登記房地給子女，本時有所聞，自不得以原告單方面主張其無授權給王恩蘭就系爭房地應有部分設定最高限額抵押權為由，即認本件最高限額抵押權不存在。
六、聲明：原告之訴駁回。
叁、兩造不爭執之事項：
一、被告就原告及第三人詹鴻謨、王鴻鎰所共有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物，以臺中市大甲地政事務所89年度甲地資字第095000號於89年10月5日設定登記（於89年9月26日簽訂抵押權設定契約書）有共同擔保債權總金額為340萬元之第三順位最高限額抵押權，設定義務人為原告、王鴻鎰、詹鴻謀，所擔保之債務人為原告、王鴻鎰、詹鴻謀及王恩蘭，債務額比例1分之1，擔保債權確定日期為119年9月26日。
二、因第三人詹鴻謀積欠被告款項本金320,887元及利息、違約金，被告業向本院聲請拍賣抵押物，並經本院為准許拍賣抵押物裁定（即本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定）在案，被告並已持該裁定為執行名義向本院聲請為強制執行（即本院105年度司執字第101066號強制執行程序），現仍執行中。
三、原告於89年5月12日因涉嫌殺人未遂案件遭羈押於法務部矯正署臺中看守所，迄於89年10月4日當庭釋放。
肆、兩造爭執之事項：
一、原告是否有同意或授權其母王恩蘭就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（應有部分均為三分之一），為被告設定系爭第三順位最高限額抵押權？
二、原告請求確認系爭第三順位最高限額抵押權所擔保之債權對原告不存在，暨請求被告塗銷該最高限額抵押權登記，是否有理由？
三、原告請求就被告所執系爭拍賣抵押物裁定（即本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定）對原告所為之強制執行程序，應予撤銷，是否有理由？
四、原告請求被告不得持本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（應有部分均為三分之一）為強制執行，是否有理由？
伍、本院之判斷：
一、原告並未同意或授權王恩蘭就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（應有部分均為三分之一），為被告設定系爭第三順位最高限額抵押權：
（一）按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件原告主張其並未同意或授權其母王恩蘭就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（應有部分均為三分之一），為被告設定系爭第三順位最高限額抵押權等語，惟為被告所否認，並以前詞置辯，是被告就原告有同意或授權其母王恩蘭就原告所有前述系爭房地所有權應部分，為被告設定系爭第三順位最高限額抵押權之事實，自應負舉證之責。查：
１、被告固提出詹鴻謨93年3月12日借據、93年2月18日信用卡申請書影本（見本院卷第37頁至第40頁）、土地建物謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書（見本院卷第41頁至第49頁反面）為證，惟審諸上開借據、信用卡與被告簽約之人為訴外人詹鴻謨而非原告，與系爭第三順位最高限額抵押權之設定無涉；又系爭土地建物謄本、土地建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書，原告業已否認有在土地建築改良物抵押權設定契約書上簽名、蓋章，且證人王恩蘭復到庭陳證稱：「．．我是原告的母親。．．（坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上231建號《門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○號建物》，原告是共有人？）答：是。．．（證人是否知悉原告於取得上開房地後，以該房地向金融機構辦理貸款時，有無與其他共有人一同辦理？或僅單獨辦理？）答：原告沒有跟其他共有人去辦理融資，只有我去辦理。．．他們都不知道，都是我辦理。．．（原告於取得上開房地後，有以該房地向金融機構辦理貸款並辦理抵押權予金融機構，每一次辦理，均是原告自己出席簽名？或授權他人辦理？如係授權，授權何人辦理？如何授權？有簽訂授權書面？）答：每一次設定抵押，原告都沒有去銀行。原告沒有去銀行，都是我幫原告辦理的。．．（證人是否知悉原告於取得上開房地後，以該房地向金融機構辦理貸款，該貸款由何人清償？如何清償？）答：都是我在支付本金及利息，有時候匯款，有時候繳納現金。（原告所有之房地，其所設定抵押權貸款，是否已全部清償完畢？於何時清償完畢？有無清償證明？抵押權設定業已塗銷？）答：貸款已經清償完畢了，都沒有欠銀行，．．銀行有開一張證明給我．．（提示105年度司執字第101066號卷中他項權利證明書及抵押權設定契約書，證人有看過（執行影印卷第7-21頁）？）答：時間太久了，我不太記得。．．（第一順位抵押權即72字第1431號他項權利之設定及變更，當時係由證人及配偶代原告辦理？）答：當時原告未成年，是我代原告去辦的。（證人事後有將設定第一順位抵押權之事，告知原告？）答：沒有。．．（第二順位抵押權即78字第1564號他項權利之設定及變更，當時係由證人及配偶代原告辦理？）答：我去辦理的，當時原告還未成年。（證人事後有將設定第二順位抵押權之事，告知原告？）答：我沒有告訴原告。．．（證人是否知悉89年10月5日第三順位抵押權即89字第2257號他項權利之送件設定，由何人辦理？）答：都是我辦的，三個小孩都是我辦理的。（是否由原告授權證人辦理？）答：沒有授權，．．（於設定第三順位抵押權即89字第2257號後，證人有無告知原告？）答：沒有告訴原告。（證人是否知悉於設定第三順位抵押權後，就該抵押權有借多少款項？原告知悉？）答：都沒有告訴原告，沒有錢就借錢，借新還舊，所以原告都不知道。．．（請提示原證六借據，上面詹豐任的簽名，是何人筆跡？（提示）答：時間太久了，我忘記了。我都沒有讓我兒子知道，都是我自己一個人處理。（「詹豐任」是你的筆跡？）答：忘記了，我寫字都沒有固定。．．．」等語（詳參本院106年4月6日言詞辯論筆錄），按原告為00年0月0日生，其於80年10月4日取得系爭房地所有權時尚未成年，於72年8月8日、78年10月2日設定第一、二順位最高限額抵押權時，原告尚非所有權人，其於80年10月4日取得系爭房地所有權時尚未成年，上開第一、二順位最高限額抵押權於87年11月24日變更原告為債務人兼義務人時，係由證人王恩蘭依法以法定代理人身分代理原告為之，業經本院調閱105年度司執字第101066號卷中他項權利證明書及抵押權設定契約書在卷可憑（見執行影印卷第7-21頁），按上開第一、二順位最高限額抵押權於87年11月24日變更原告為債務人兼義務人，因原告未成年，故由證人王恩蘭以法定代理人身分代理原告為之，本為法所許；惟系爭第三順位最高限額抵押權契約，其契約成立之日為89年9月26日（登記日為89年10月6日），此時原告業已成年，如兩造欲成立抵押權設定契約，應由兩造親自為之，王恩蘭不得以法定代理人身分代理原告為之，且依原告所提出之第三順位最高限額抵押權設定契約書，原告簽名欄所載係由原告簽名、蓋章，而非授權他人代理為之，顯見原告知悉被告業已成年之事實，然被告就系爭第三順位最高限額抵押權設定契約書係由原告與被告洽談約定一節，未能舉證證明，且證人王恩蘭復證稱：系爭第三順位最高限額抵押權設定契約書原告簽名欄所載原告之簽名、蓋章均係其個人所為，原告並不知情；再審諸原告所提出之法務部矯正署臺中看守所出所證明，原告於89年10月4日前均遭羈押於看所守所，自無從與被告於89年9月26日成立系爭第三順位最高限額抵押權設定契約，原告主張系爭第三順位最高限額抵押權設定契約係他人偽造其簽名，且未經其同意而蓋章，應非無據。原告既未與被告成立系爭第三順位最高限額抵押權設定契約，則原告主張被告對其並無系爭第三順位最高限額抵押權存在，應屬有據。
２、雖被告抗辯：原告有授權證人王恩蘭代理原告簽訂系爭第三順位最高限額抵押權設定契約，或有表見代理之情事存在云云。然原告未授權證人 王鴻蘭 代理原告簽訂系爭第三順位最高限額抵押權設定契約之事實，業經證人王恩蘭到庭陳證甚明，已如前述；又「由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，對於第三人應負授權人之責任。但第三人明知其無代理權或可得而知者，不在此限。」民法第169條固定有明文。惟本件被告於答辯之初並未為表見代理之抗辯，僅否認原告遭人盜用印章及偽造簽名之事實（見本院卷第35-36頁答辯狀），顯見被告於簽訂系爭第三順位最高限額抵押權設定契約時，主觀認知係由原告親自簽名、蓋章，而非由他人代理為之；被告及至證人王恩蘭到庭陳證後，翻異前詞改稱王恩蘭係以代理人名義代原告簽名、蓋章，應有表見代理之適用，顯係臨訟託詞，自難採信。證人王恩蘭於與被告簽訂系爭第三順位最高限額抵押權設定契約時，既未以原告之代理人名義為之，且原告亦無由自己之行為表示以代理權授與他人，或知他人表示為其代理人而不為反對表示之行為存在，自無表見代理之適用，被告前述表見代理抗辯，亦無可採。
（二）基上，原告並未同意或授權王恩蘭就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（應有部分均為三分之一），為被告設定系爭第三順位最高限額抵押權，兩造間並未簽訂系爭第三順位最高限額抵押權設定契約，應可認定。
二、原告請求確認系爭第三順位最高限額抵押權所擔保之債權對原告不存在，暨請求被告塗銷該最高限額抵押權登記，為有理由：
（一）按原告並未將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上231建號（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○號）建物，權利範圍均為三分之一，於89年10月5日為被告設定系爭第三順位最高限額抵押權，以擔保原告、訴外人王鴻鎰、詹鴻謀及王恩蘭之債務（最高限額340萬元），是詹鴻謀固積欠被告款項本金320,887元及利息、違約金，惟原告前述所有之不動產，就上開詹鴻謀之債務不負抵押擔保義務，即被告對原告並無第三順位最高限額抵押權及擔保債權存在，原告請求確定被告以臺中市大甲地政事務所89年度甲地資字第095000號，於89年10月5日登記，共同擔保債權總金額為340萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，對原告不存在，應屬有據。
（二）再按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。民法第767條第1項定有明文。
原告既未與被告設定系爭第三順位高限額抵押權，則系爭抵押權之登記仍有公示效力，對於原告有之前述系爭不動產所有權應有部分自有妨害，原告得本於所有權之作用，請求除去其妨害。從而，原告依民法第767條第1項中段之規定，就系爭不動產應有部分，請求被告應將系爭第三順位最高限額抵押權登記予以塗銷，洵屬正當，應予准許。
三、原告請求就被告所執系爭拍賣抵押物裁定（即本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定）對原告所為之強制執行程序（執行標的如附表所示），應予撤銷，為有理由：
（一）按執行名義無確定判決同一效力者，於行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第14條第2項定有明文。
（二）本件被告前以抵押權人身分，就第三人詹鴻謀積欠被告款項本金320,887元及利息、違約金，向本院聲請拍賣系爭房地，並經本院准許裁定（即本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定）在案，被告並已持該裁定為執行名義向本院聲請為強制執行（即本院105年度司執字第101066號強制執行程序），現執行中，是系爭強制執行程序尚未終結，原告提起本件債務人異議之訴訟自屬合法。又本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定，准許被告就如附表所示之原告所有之不動產為強制執行，惟原告與被告就前述原告所有之前述系爭不動產應有部分，並未成立設定抵押權契約，以供擔保訴外人詹鴻謀積欠被告之債務，已如前述，是原告主張系爭無確定判決同一效力之本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定，於執行名義成立前，已有抵押權債權不成立之事由發生，原告得依法於強制執行程序終結前提起異議之訴，訴請撤銷強制執行程序，於法有據，是原告請求本院105年度司執第101066號強制執行，對原告所為之強制執行程序應予撤銷，核屬有據，應予准許。
四、原告請求被告不得持本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定為執行名義，對原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（應有部分均為三分之一），為強制執行，為有理由：
依上所述，原告與被告就原告所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上同段231建號（門牌號碼臺中市○○區○○路○○○號）建物（應有部分均為三分之一），並未成立設定抵押權契約，兩造間就系爭不動產之所有權應有部分並無抵押權存在，以供擔保訴外人詹鴻謀積欠被告之債務，已如前述，被告對原告已不得就訴外人詹鴻謀所積欠之債務，主張第三順位最高限額抵押權，而對原告前述所有之系爭房地應有部分為強制執行，原告請求宣告被告不得持本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定對原告所有之前述不動產為強制執行，亦有理由。
五、綜上所述，本件原告並未將其所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上231建號（門牌號碼：臺中市○○區○○路○○○號）建物，權利範圍均為三分之一，於89年10月5日為被告設定系爭最高限額抵押權以擔保原告、訴外人王鴻鎰、詹鴻謀及王恩蘭之債務（最高限額340萬元），是第三人詹鴻謀固積欠被告款項本金320,887元及利息、違約金，惟原告前述不動產就上開第三人詹鴻謀之債務，不負抵押擔保義務，原告請求確認被告對原告所有如附表所示房地，以臺中市大甲地政事務所89年度甲地資字第095000號，於89年10月
5日登記，共同擔保債權總金額為340萬元之最高限額抵押權所擔保之債權，對原告不存在，為有理由，爰判決如主文第一項所示；且上開第三順位最高限額抵押權設定登記對原告之所有權有所妨害，原告請求被告應將前開最高限額抵押權登記予以塗銷，於法有據，爰判決如主文第二項所示。又系爭無確定判決同一效力之本院105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定執行名義，於行名義成立前，已有抵押權擔保債權不成立之事由發生，原告得依法於強制執行程序終結前提起異議之訴，訴請撤銷強制執行程序，是原告請求本院105年度司執第101066號強制執行，對原告所為之強制執行程序應予撤銷，於法亦屬有據，爰判決如主文第三項所示；另被告對原告並無抵押權及擔保債權存在，原告請求命被告不得執105年度司拍字第181號拍賣抵押物裁定為執行名義對原告所有如前述之不動產應有部分為強制執行，亦有理由，爰判決如主文第四項所示。
六、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不另一一論述，併此敘明。
肆、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國106年7月13日
民事第四庭法官王金洲正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月13日
書記官魏愛玲附表：（強制執行不動產範圍，含未保存登記建物，詳備註）
一、土地部分：┌─┬───────────────┬──┬────┬─────┐│編│土地座落││面積（平│權利範圍││├───┬────┬───┬──┤地目│方公尺）│││號│縣市○鄉鎮市區○段│地號││││├─┼───┼────┼───┼──┼──┼────┼─────┤│1│臺中市○○○區○○○段│247│建│155│1/3│└─┴───┴────┴───┴──┴──┴────┴─────┘
二、建物部分：┌──┬────┬───────┬────────┬──────┬───────┬──┬───────┐│編號│門牌號碼│建號│基地坐落│建築式樣│建物面積（平方│權利│備註│││││││公尺）│範圍││├──┼────┼───────┼────────┼──────┼───────┼──┼───────┤││臺中市大│臺中市大甲區雁│臺中市大甲區雁門│鋼筋混凝土加│總面積：295.37│1/3│未保存登記部分││○○○區○○○○段231建號│段247地號│強磚造│一層：81.00││：同段建號905│││路103號││││二層：98.94││號│││││││三層：98.94││總面積：│││││││騎樓：16.49││178.48平方公尺│││││││││、權利範圍1/3│││││││││││││││││││└──┴────┴───────┴────────┴──────┴───────┴──┴───────┘（以下空白）