裁判字號：臺灣橋頭地方法院107年易字第96號刑事判決
裁判日期：民國107年07月13日
裁判案由：竊盜
臺灣橋頭地方法院刑事判決107年度易字第96號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告林明農
曹佳祺上一人選任辯護人蘇佰陞法扶律師上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第6976號），本院判決如下：
主文林明農共同犯竊盜罪，處拘役 伍拾 日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得即攤車壹輛（含冰箱）沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
曹佳祺共同犯竊盜罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、林明農、曹佳祺分別係「雲朵分子冰淇淋」（下稱雲朵冰淇淋）之負責人及員工，而雲朵冰淇淋為 蔡雲龍 經營之「胖胖熊液態氮冰淇淋＆果昔」（下稱胖胖熊冰淇淋）攤位之原料上游廠商。 嗣林明農 、曹佳祺明知胖胖熊冰淇淋攤位之攤車【含冰箱，下稱系爭攤車，價值訴稱約新臺幣（下同）15,000元】係蔡雲龍所有，竟於獲悉蔡雲龍因經營不善而結束胖胖熊冰淇淋之營運，及為提出攤車以擔保履行雲朵冰淇淋與海景世界企業股份有限公司（下稱海景公司）簽立在國立海洋生物博物館（下稱海生館）擺攤營業之契約，而共同基於意圖為自己或他人不法所有之竊盜犯意聯絡，於民國106年
3月14日19時44分許，先由曹佳祺委請不知情之友人 莊中萬 駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車，再一同前往旗山車站旁擺放上開攤車之鐵皮棚架處，復由林明農僱用某不知情之鎖匠到場開啟系爭攤車之鎖鍊，再由莊中萬駕駛前揭貨車將攤車載運至屏東縣○○市○○街○巷○○號曹佳祺住處藏放之方式竊取之。嗣因蔡雲龍發現遭竊後報警處理，經警調閱監視器錄影畫面，始循線查悉上情。
二、案經蔡雲龍訴由 高雄 市政府警察局旗山分局移送臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項
一、被告 曹家祺 及其辯護人主張證人即告訴人蔡雲龍於警詢陳述，屬被告曹佳祺以外之人於審判外陳述部分：
按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等，下同）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。是依本條規定，被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條第1項規定，本無證據能力，必具備「信用性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，而得採為證據。查證人即告訴人蔡雲龍於警詢之證述經核均與其審理時之證述實質上並無不同，均尚乏「必要性」之要件，而應無證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。經查，本件除已論述如前之證據外，就後述援用之具傳聞性質之證據，被告二人、被告曹家祺之辯護人及檢察官於本院審判中同意作為證據【見審易卷第65頁】，且於調查證據時，已知其內容及性質，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等陳述作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，亦無證明力明顯過低等情形，認適當作為證據，依前開刑事訴訟法第159條之5之規定，認上開陳述具有證據能力。又下列其餘認定本案有罪部分之非供述證據，經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦應具證據能力。
貳、實體事項
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告林明農、曹佳祺固 坦承渠 等分別為雲朵冰淇淋之負責人及員工，而雲朵冰淇淋為告訴人蔡雲龍經營之胖胖熊冰淇淋攤位之原料上游廠商，嗣因知悉告訴人已結束胖胖熊冰淇淋，及為提出攤車以擔保履行與海景公司簽立在海生館擺攤營業之契約，而於106年3月14日19時44分許，先委請友人莊中萬駕駛車牌號碼000-00號自用大貨車，一同前往旗山車站旁告訴人所擺放系爭攤車之鐵皮棚架處，復由被告林明農自行僱用鎖匠到場開啟系爭攤車之鎖鍊，復由莊中萬駕駛前揭貨車將攤車載運至屏東縣○○市○○街○巷○○號被告曹佳祺住處之事實，惟均矢口否認有為何竊盜之犯行，①被告林明農辯稱：系爭攤車係伊購入借予告訴人，告訴人未曾支付攤車費用，又告訴人所提出證明其購買系爭攤車之收據實為被告曹佳祺開立與告訴人之估價單，不足作為告訴人購買系爭攤車之證據，故伊自行取回系爭攤車僅是伸張伊自身權益云云；②被告曹佳祺辯稱：系爭攤車係林明農所有，非告訴人所有，且鎖住攤車之鎖鍊係伊和告訴人前往購買，由伊和告訴人各持1把鑰匙，故伊將攤車搬走並無竊盜之意云云；③被告曹佳祺之辯護人則為被告曹佳祺辯稱：系爭攤車實為被告林明農所有，被告曹佳祺亦認系爭攤車係被告林明農所有，被告曹佳祺當時只是單純聽從被告林明農指示而以員工身分幫忙運載系爭攤車，故主觀上並無竊盜之犯意，再者，告訴人所提出之收據實為估價單，不足作為其有購買系爭攤車之證據，是本件除告訴人之指述外，並無其他補強證據可擔保其證述之真實性，不能單以告訴人指述逕認被告曹佳祺犯竊盜之犯行云云，經查：
㈠本案基礎事實
被告林明農、曹佳祺上揭所坦承被告林明農、曹佳祺為告訴人所經營之胖胖熊冰淇淋攤車攤位原料上游廠商之負責人及員工，且因獲悉胖胖熊冰淇淋歇業及為至海生館擺攤簽約而有使用攤車之需求，嗣於上揭時、地以上揭方式運載攤車至被告曹佳祺住處乙節，業經被告林明農、曹佳祺供述不諱【見警卷第2頁至第4頁、第6頁至第7頁、偵卷第28頁至第29頁、第64頁、審易卷第59頁】，並經證人莊中萬、證人即告訴人蔡雲龍證述明確【見警卷第17頁至第18頁、偵卷第9頁反面、第55頁至第55頁反面、第66頁、院卷第66頁至第67頁、第71頁、第77頁至第80頁】，並有現場照片4張、監視器錄影畫面擷取照片20張、胖胖熊冰淇淋臉書貼文照片擷圖
4張及海景公司協力廠商合作契約書1紙在卷可稽【見警卷第19頁至第20頁、第21頁至第30頁、偵卷第13頁、第30頁至第31頁】，應堪認定。又證人莊中萬於警詢及偵訊時均證稱：伊不認識被告林明農，當時係被告曹佳祺與伊聯繫， 伊才 駕駛大貨車前往搬運系爭攤車等語明確【見警卷第17頁至第18頁、偵卷第55頁至第55頁反面】，且核與被告曹佳祺供稱其有委託莊中萬運載攤車之供述相符【見警卷第7頁】，是本件係由被告曹佳祺委請莊中萬駕駛大貨車前往搬運系爭攤車，亦堪認定。至被告林明農固於警詢時供稱：系爭攤車係伊委託友人莊中萬駕駛大貨車運載等語【見警卷第2頁】及被告曹佳祺於警詢時供稱：系爭攤車係伊與被告林明農共同委託莊中萬運載等語【見警卷第7頁】，然本院審酌證人莊中萬僅係受託到場運載系爭攤車之人員，應無虛偽證述之動機，故其前揭所為不認識被告林明農及係受被告曹佳祺委託搬運系爭攤車之證述應可採信，是應認莊中萬係僅受被告曹佳祺委託而運載系爭攤車，而非起訴書所認被告二人共同委任，附此說明。
㈡系爭攤車係告訴人所有之事實⒈查系爭攤車係被告林明農於105年12月底出面向廠商購買，
再運送至告訴人經營胖胖熊冰淇淋之營業址乙節，業據被告林明農供述在卷【見偵卷第29頁】，並經告訴人證述明確【見院卷第69頁】，堪以認定，而告訴人於審理時就攤車來源證稱：系爭攤車係伊委請雲朵冰淇淋人員即被告曹佳祺購買，並支付該攤車費用與被告曹佳祺完畢等語【見偵卷第35頁、院卷第68頁、第71頁、第75頁】，而依一般現行商業交易常態，創業人員就其所營事業係自負盈虧而未與原料上游廠商合作共負盈虧之情形下，縱因事業草創經驗不足而接受其原料上游廠商指導或協助，然原則上就其所需之原料、人力、設備之成本自當均應由創業人員自行承擔，尤其該設備非上游廠商原先所有且該時無法預期可回收自行使用情形下，當無可能僅為協助創業人員即另行添購設備而無償提供予下游廠商使用，查告訴人係因食用被告林明農所經營雲朵冰淇淋之冰淇淋後，決定購買被告林明農所販售之原料再擺攤製作冰淇淋販賣，且該攤販之人力、原料成本及經營盈虧均由告訴人自行負擔乙節，業據被告林明農供述在卷【見院卷第95頁、第96頁】及告訴人證述明確【見院卷第67頁、第81頁】，揆諸前揭說明，告訴人所經營胖胖熊冰淇淋攤位設備即購買系爭攤車成本自應由告訴人自行負擔，再參以被告林明農於偵訊時證稱：當時攤車買完後，告訴人有要給幾萬元等語【見偵卷第65頁】，堪認告訴人前揭證稱其係委請其原料上游廠商協助代購系爭攤車乙節應非子虛，再參以被告林明農於審理時證稱：伊自經營冰淇淋店後就只曾購買過系爭攤車，沒有買過其他攤車，而因之後海生館那邊要另行承租攤位需要使用，才將攤車運離等語【見院卷第88頁、第94頁】及被告曹佳祺於審理時證稱：被告林明農所經營之雲朵冰淇淋僅曾購買系爭攤車等語【見院卷第98頁至第99頁】，足認被告林明農所營之冰淇淋店原無攤車使用之必要，且於購買攤車之際應尚未預見未來有另行向海生館承租攤位而有使用攤車之必要，復酌以被告林明農購入系爭攤車之時間與告訴人經營胖胖熊冰淇淋攤位期間十分相近，堪認被告林明農係因告訴人要經營胖胖熊冰淇淋攤位才出面向廠商購買系爭攤車，是依前揭說明，告訴人所經營之胖胖熊冰淇淋之盈虧既與被告林明農無涉，而被告林明農原所經營之冰淇淋店本無攤車使用之必要，又購入攤車之際應未預見其未來有使用攤車之必要，被告林明農豈可能另行花費購買其稱價值逾萬元之系爭攤車借予告訴人使用？可見告訴人前揭證稱其係委請原料上游廠商人員購買系爭攤車並已支付該攤車費用等語應屬實情。
⒉再者，告訴人就胖胖熊冰淇淋攤位歇業後，尚另行以每月1,
000元向 梁志駿 承租鐵皮棚架寄放攤車，此經告訴人於審理時及證人梁志駿於偵查中證述明確【見偵卷第35頁至第35頁反面、院卷第80頁】，倘若系爭攤車非告訴人所購入而係向被告林明農所借或未支付該攤車款項，衡以常理，在告訴人結束胖胖熊冰淇淋營業後理應自行聯繫被告二人將攤車取回，何須另行承租棚架寄放非其所有或非其所購入之攤車而徒增支付租金之負擔？益徵告訴人前揭所證稱其係委請其上游廠商人員購買系爭攤車且已付款完畢等語屬實。
⒊又被告二人於警詢及告訴人於審理時均稱與對方並無仇隙素
怨【見警卷第2頁、第6頁、院卷第84頁】，告訴人應無攀誣被告二人之動機，兼衡以告訴人於偵查及審理時證稱：被告林明農、曹佳祺除於上揭時、地搬運系爭攤車外，另至伊住處搬走被告曹佳祺先前借給伊使用之冰箱（下稱A冰箱），而該冰箱款式與裝置於系爭攤車中之冰箱不同等語【見偵卷第35頁、院卷第82頁至第83頁】，是告訴人若係為誣陷被告二人而報案，大可指訴被告二人於案發當日所搬運之A冰箱亦同為其所購買且與系爭攤車一併遭被告二人竊取以加重渠等刑責，而非上揭明確區辨系爭攤車與A冰箱之取得原因非同之證述，益見告訴人之證述應非刻意構陷被告二人之詞，再酌以告訴人所提出其收執之收據影本1紙核與被告曹佳祺於審理時所提出之複寫聯1本其中之收據正本1紙相符【見偵卷第11頁、院卷第111頁】，再參以該收據影本上除載冷凍冰箱、吧檯外，尚有告訴人所證稱非向被告二人委託或逕行購買之果汁機3台【見院卷第69頁】，且未見其上所羅列各設備之價金金額，足認被告二人所稱該紙收據係作為向告訴人說明經營所需之設備而交予被告之估價單而非收據等語屬實【見院卷第85頁、第97頁、第101頁】，復參以被告二人自陳告訴人所提出之上揭收據影本係由被告曹佳祺所填寫【見院卷第85頁、第100頁】，及被告曹佳祺於審理中自陳關於告訴人所交付與上游廠商之相關費用均係由其收取【見院卷第102頁】，是由告訴人之證述、告訴人所執收據係被告曹佳祺所開立之估價單及被告曹佳祺所陳就告訴人應繳與雲朵冰淇淋之款項均交付與其之供述，堪認告訴人所陳其委託購買系爭攤車及交付價金之對象均為被告曹佳祺乙節屬實。
⒋至被告二人及被告曹佳祺固均辯稱：告訴人所提出之收據1
紙實為被告曹佳祺所開立之估價單，無法作為告訴人購買系爭攤車之證據，且系爭攤車鎖鍊鑰匙有2把，其中1把係由渠等保管，僅係於案發當日臨時未能找到鑰匙始委請開鎖人員前往協助開鎖，是系爭攤車確係被告林明農借予告訴人使用，且告訴人並未支付系爭攤車款項云云，並提出收據影本
1紙為證【見警卷第34頁】，然查：⑴被告林明農所提出之收據影本1紙【見警卷第34頁】僅係擷
取購買內容及價格欄位，未見相關公司或行號印章，且開立對象亦無法辨識，又被告林明農於偵訊及審理時供稱：就該收據正本已找不到，且不清楚廠商係哪一家等語【見偵卷第29頁至第29頁反面、院卷第94頁】，而已無法經由調查確認該收據確係由販售系爭攤車之廠商所開立及開立對象，再酌以被告林明農先前所陳其經營冰淇淋事業期間就攤車設備之購入僅有一次即系爭攤車，理應對於購買廠商印象深刻，然卻無法提供廠商資料以供查證當初被告林明農與廠商洽談交易經過，顯屬有疑，況縱此收據確係系爭攤車廠商所開立交與被告林明農之購買憑據，然系爭攤車既由被告林明農出面購買，則廠商將收據交由被告林明農收執亦屬交易常情，再參以告訴人於審理時證稱：伊所經營之胖胖熊冰淇淋係屬攤販之小本生意，故未進行報稅等語【見院卷第84頁】，而未有必得向被告林明農或曹佳祺拿取購買系爭攤車收據之需求，故系爭攤車購買收據縱現確由被告林明農所收執，及告訴人手中所持之收據實為被告曹佳祺所交付之估價單，而非告訴人於審理時所證稱販賣攤車廠商所開立之收據【見院卷第70頁】，均不足以認定告訴人所稱其委請被告曹佳祺代為購買系爭攤車並支付價金完畢等語有所不實。
⑵又告訴人於審理時亦曾證稱：伊記得當初曾把鑰匙交給被告
林明農或曹佳祺等語【見院卷第72頁】，是被告二人於偵訊及審理時均供稱：系爭攤車之鎖鍊鑰匙共2把，1把是在告訴人身上，1把是在被告二人身上等語【見偵卷第28頁反面、第29頁、院卷第59頁、第95頁、第100頁】尚非無憑，惟被告曹佳祺於告訴人經營胖胖熊冰淇淋期間曾前往攤位協助幫忙，甚至將系爭攤車推至營業處經營，此經被告二人供述在卷【見偵卷第28頁反面、審易卷第59頁】，並經告訴人證述明確【見院卷第81頁】，故被告二人持有系爭攤車鎖鍊鑰匙當可能係為協助告訴人經營胖胖熊冰淇淋而取得，而與系爭攤車所有權之認定並無關連，自難由被告二人持有系爭攤車鎖鍊鑰匙遽予推翻本院前揭依相關客觀事證所為系爭攤車係告訴人購入所有之認定。
⒌是以上情以析，系爭攤車係告訴人委請雲朵冰淇淋員工即被
告曹佳祺向廠商購買，再由被告林明農出面購入並運送至告訴人營業處，之後由告訴人支付價金與被告曹佳祺，而應屬告訴人所有乙情，應堪認定。
㈢被告二人明知系爭攤車係告訴人所有，而基於為自己或他人
不法所有之意圖為本件竊盜犯行之事實告訴人係委託被告曹佳祺購買系爭攤車，並將購買攤車價金交付與被告曹佳祺，業經本院認定如前，故被告曹佳祺自當知悉系爭攤車係告訴人所購買而為告訴人所有，是被告曹佳祺辯護人辯稱被告曹佳祺係聽命被告林明農指示幫忙運載系爭攤車，而主觀上係認系爭攤車為被告林明農所有，故無竊盜犯意云云，自不足採；又依前所述，被告林明農既為告訴人所經營之胖胖熊冰淇淋之上游廠商雲朵冰淇淋之負責人，理應知悉其與告訴人間之合作模式係由告訴人自負胖胖熊冰淇淋經營盈虧，且被告林明農所經營之雲朵冰淇淋原無攤車設備，且購買該時無使用需求，當無可能為告訴人購入攤車後再行出借或讓告訴人賒欠系爭攤車價金，而應知曉系爭攤車係由告訴人委託購買並已支付價金完畢而屬告訴人所有；至被告二人雖持有系爭攤車鎖鍊鑰匙2把中之1把，惟本件被告二人係未經告訴人同意即運走系爭攤車以作自營冰淇淋攤位使用【見院卷第84頁、第96頁、第100頁】，且無將系爭攤車再行歸還告訴人之意，而渠等既明知系爭攤車為告訴人所有，應當瞭解渠等行為定已逾原持有系爭攤車鎖鍊鑰匙之合理使用系爭攤車範疇，自難以被告二人持有系爭攤車鎖鍊鑰匙即認渠等無不法所有意圖之認定；從而，被告林明農、曹佳祺既均明知系爭攤車為告訴人所有，而對該攤車無法律上正當權源，竟於知曉告訴人已歇業及為雲朵冰淇淋與海景公司簽約以擺設攤位於海生館所需，以上揭開啟系爭攤車鎖鏈及載運離去之方式將系爭攤車占為被告林明農所有，自係基於為自己或他人不法所有之意圖而為本件竊盜之犯行，應堪認定。
㈣綜上所述，本案事證明確，被告二人犯行均堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑㈠核被告二人所為，均係犯刑法第320條第1項竊盜罪。又被
告二人就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。另被告二人利用不知情之不知名鎖匠開啟系爭攤車鎖鏈及不知情之友人莊中萬運載系爭攤車至被告曹佳祺家中，為間接正犯。
㈡爰依據行為人之責任為基礎，審酌被告二人均明知系爭攤車
係告訴人所有，竟因認告訴人已歇業無使用該攤車之需求及為被告林明農所獨資經營之雲朵冰淇淋與海景公司簽約擔保履約所用之私利，而未經告訴人同意即以開啟攤車鎖鏈及貨車運載方式竊取系爭攤車供雲朵冰淇淋於海生館擺攤營運使用，侵害告訴人之財產法益，所為實屬不當；且被告二人所竊之系爭攤車價值據告訴人稱約15,000元之價值，又犯後均否認犯行，且迄今尚未賠償告訴人損失或與告訴人達成和解，態度非佳，暨衡及被告林明農教育程度為博士畢業、家庭經濟狀況為勉持、被告曹佳祺教育程度為大專畢業、家庭經濟狀況為勉持【見警卷第1頁、第5頁之警詢筆錄受詢問人欄記載】等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。
次按，共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪，彼此間犯罪所得分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之（最高法院104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3935號判決意旨參照）。經查，本件被告二人共同竊取之系爭攤車，核屬犯罪所得，又被告二人所竊取系爭攤車係供被告林明農獨資經營之雲朵冰淇淋至海生館擺攤使用，再酌以被告二人前揭所為系爭攤車係被告林明農所有之供述， 足認渠 等主觀上當認系爭攤車運載離去後係歸由被告林明農取得，是應認係由雲朵冰淇淋負責人即被告林明農取得該犯罪利得，是系爭攤車雖未扣案，惟應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於被告林明農所犯本件竊盜犯行下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，至被告曹佳祺所犯本件竊盜犯行部分，因遍查全卷未見其有從中獲取相關不法利益，難認有取得犯罪所得利益，揆諸前揭說明，即毋庸於被告曹佳祺所為本件犯行之罪刑項下宣告連帶沒收、追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官李明昌提起公訴，檢察官黃碧玉到庭執行職務。
中華民國107年7月13日
刑事第一庭法官姚怡菁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年7月13日
書記官陳正附錄本件判決論罪科刑法條中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
卷證對照表┌─────────────────────────────────────┐│一、高雄市政府警察局旗山分局高市警旗分偵字第10670750900號卷，稱警卷；││二、臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第6976號卷，稱偵卷；││三、臺灣橋頭地方法院106年度審易字第141號卷，稱審易卷；││四、臺灣橋頭地方法院107年度易字第96號卷，稱院卷。│└─────────────────────────────────────┘