裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年重家上字第1號民事判決
裁判日期：民國95年05月16日
裁判案由：履行契約
臺灣高等法院臺南分院民事判決95年度重家上字第1號上訴人乙○○訴訟代理人 林錫恩 律師
黃俊達律師 莊信泰 律師上訴人甲○○訴訟代理人 黃榮坤 律師上列當事人間履行契約事件，兩造對於中華民國95年1月4日台灣台南地方法院94年度重家訴字第4號第一審判決各自提起上訴，本院於95年5月2日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於命上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新台幣捌佰壹拾陸萬元及自民國94年9月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上廢棄部分，上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人乙○○之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用均由上訴人乙○○負擔。
事實
甲、上訴人（即原審原告）乙○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人應再給付上訴人新台幣（下同）1074萬4234元，及自民國（下同）94年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠上訴人甲○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人甲○○負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人之所以同意以系爭新南段110之1、110之46地號土地
為台南區中小企業銀行（下稱台南中小企銀）設定抵押權，以為 建盛 光學股份有限公司（下稱建盛公司）借款之擔保，係因該二筆土地於91年9月13日遭上開銀行假扣押，經訴外人丙○○出面與銀行協調，始達成該銀行於91年11月1日塗銷假扣押，上訴人同意於同年月5日設定抵押權予之之協議，否則該銀行可能進行強制執行程序，其結果並不可能發生償還銀行部分由上訴人自行承擔之情形。同意設定抵押權者，除上訴人外，尚包括上訴人甲○○及訴外人丙○○，且渠等二人皆為建盛公司股東及借款連帶保證人，何以該償還銀行之部分皆由上訴人一人自行承擔，於情於理，亦有違誤。㈡退萬步言，倘鈞院認定該2600萬元等同於上訴人依遺囑取得
土地之出售款後，又將款項提供用以償還建盛公司向銀行之借款，依民法第281條之規定，上訴人自亦得向上訴人甲○○請求其應分擔之部分334萬6666元，及自償還日92年1月16日起之利息。亦即，既僅新南段110之1地號土地為遺囑所載之標的，故償還銀行之2600萬元，扣除同段110之46地號土地之售價592萬元後，所剩之2008萬，為上訴人所提供用以償還之款項。建盛公司之連帶債務人既有六人，上訴人甲○○之分擔額自為334萬6666元。
㈢上訴人甲○○主張父親並無若知系爭遺囑無效，即欲以契約
之方式為之意思，與事實不符，此由證人 侯正道 之證述即可明。
㈣系爭遺囑上有關可以分批支付之記載，因其內容不能確定，
無從判斷其社會價值，故應係無效，依民法第111條但書之規定，自不影響上訴人依系爭遺囑之其他約定向上訴人甲○○所為之請求。
㈤另上訴人甲○○主張應扣除抵銷應給付之120萬元，恐屬誤
會。蓋上開土地之售價為2960萬元，依公告現值記載，其中110之46地號土地售價為592萬元，110之1地號土地則為2368萬元，其中110之46地號之出售款全數償還銀行後，不足款再由110之1地號土地之出售款支付，所剩360萬元，依遺囑約定，本即應歸屬上訴人，何來應分配予上訴人甲○○而未分配之問題。
㈥綜上，上開土地出售後價格2960萬元扣除110之46地號土地
售價592萬元，再扣除償還銀行之2008萬元，所剩360萬元既歸上訴人所有，4000萬元扣除360萬元後，尚不足3640萬元，上訴人甲○○自應負擔一半即1820萬元。
㈦上訴人乙○○依民法第281條規定請求應分擔額，合乎民事
訴訟法第255條第1項第2款情形，其訴之追加，依同法第446條第1項之規定，無庸上訴人甲○○同意。
㈧89年11月21日之遺產分割協議書之成立，並不影響87年6月1
日遺囑書之效力，蓋該遺囑書並不合乎法定遺囑之要件，依法本無效力。
㈨系爭遺產分割協議書亦不影響系爭87年6月1日附停止條件贈
與契約之效力。蓋上開遺囑書上兩造皆有以繼承人名義簽章，顯見兩造就該遺囑書所載內容，互相意思表示一致，成立附停止條件之贈與契約。另上開遺產分割協議書之標的，除系爭遺囑書上所載之四筆土地外，尚包括 蔡雨澤 之其他遺產，其重點在於分割之方法，並不涉及日後出售，自不影響存在於兩造間之附停止條件贈與契約之效力。
㈩綜上，上開土地出售後價格2960萬元扣除110之46地號土地
售價592萬元，再扣除償還銀行之2008萬元，所剩360萬元既歸上訴人所有，4000萬元扣除360萬元後，尚不足3640萬元，上訴人甲○○自應負擔一半即1820萬元。
四、證據：援用第一審所提證據，並提出土地異動索引、公司股東名簿、借據等影本各乙份為證。並聲請訊問證人丙○○、侯正道。
乙、上訴人（即原審被告）甲○○方面：
一、上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用，均由被上訴人負擔。
二、答辯聲明：㈠上訴人乙○○之上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人乙○○負擔。
三、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠兩造父親蔡雨澤欲以立遺囑之方式為一定財產之處分，此由
書寫有遺囑書字樣及蔡雨澤於該遺囑書之遺囑人欄下簽名即明。故該遺囑書本係屬單獨行為之遺囑，要不待言。因其屬代筆遺囑，又不具備代筆遺囑之法定程式，該遺囑自屬無效。
㈡上開無效之遺囑，既本屬單獨行為，是該法律行為之當事人
自僅係兩造之父親蔡雨澤一人、而無他人。則該遺囑無效後，屬當事人一人所為之單獨行為，自無法依民法第112條規定轉換成相對人之契約。原審未查，竟將之解為契約，自有違誤。
㈢上訴人乙○○稱其於蔡雨澤生前分得財產較少，所以蔡雨澤才拿4000萬元補償 伊云云 ，亦非屬實。
⒈兩造父親蔡雨澤生前分別於60年8月間及74～77年間，將坐
落新南段463、119、24-1、23-27、127、127-43地號，及金華段140-13地號等七筆土地或全部或部分登記予上訴人乙○○，而該463地號土地嗣經其售出，得款13萬2000元，另上開新南段119、24-1、23-27、127、127-43地號土地，及金華段140-13地號土地，若依上訴人乙○○之持分並乘以「前次移轉現值或原規定地價」，則上開土地之價值合計將高達7159萬3658元（不包含上揭13萬2000元部分），顯見上訴人乙○○於蔡雨澤生前至少已取得價值7000萬元以上之財產，且有數筆不動產係由其所獨得，故上訴人乙○○稱其於蔡雨澤生前分得財產較少，故蔡雨澤才拿4000萬元補償伊云云，實不足取。
⒉又苟若係因上訴人乙○○於蔡雨澤生前財產分得較少，則於
各繼承人嗣後為遺產分割協議書時，自可約定由上訴人乙○○再多分一點，即可解決此一少分財產之問題，又何須另先給予其現金4000萬元？若上訴人乙○○上開主張為真，則就系爭遺囑書中所列四筆不動產以外之財產，各繼承人亦應平均分配始合常理。惟查，就該以外之財產，又何以各繼承人於遺產分割契約書並未平均分配且上訴人乙○○亦分配較少？足徵上訴人乙○○所述要不足採。
㈣衡之一般情理及客觀經驗法則，蔡雨澤應不可能讓其女比其
妻、子多分得財產。按上訴人乙○○於父親生前至少已取得價值7000萬元以上之財產，且父親生前之就醫及照料既多由上訴人甲○○及母親二人為之，衡之一般情理及客觀經驗法則，蔡雨澤實不可能生前即讓其女乙○○比其子丙○○、甲○○及妻 蔡楊 來豫 多分得財產，故系爭遺囑書應係蔡雨澤為避免上訴人乙○○多分得其他遺產，乃將遺囑書所列四筆不動產於出售變現扣除繳納遺產稅後，作為欲分於上訴人乙○○之財產，並應補足4000萬元，若變現所得足以繳納遺產稅及分給上訴人乙○○4000萬元，並再捐出600萬元作為功德金而仍有剩，則讓上訴人乙○○就該四筆不動產之所剩款仍得均分之意，故該遺囑書既係蔡雨澤為避免上訴人乙○○多分得財產，自不可能讓其依系爭遺囑書分產後，仍得就依遺囑所未列之其他財產，再平均分產。
㈤況上訴人乙○○與其他繼承人嗣後亦未依該遺囑書分產或依
各繼承人應繼分平均分產，甚者，上訴人乙○○於辦理該遺產分割協議時，亦未提出其可依系爭遺囑書多分4000萬元，並請求上訴人云云，要無理由。
㈥上訴人乙○○既同意以出售新南段110-1、110-46地號等土
地之售價，償還建盛公司之借款，則上訴人乙○○就此部分（110-1地號部分）自不得再依所稱遺囑書之契約請求上訴人甲○○給付，原審如是認定，並無違誤。況上開二筆土地出售後，何以係110-46地號土地之售價先用於償還建盛公司之借款，不足額再由110-1地號土地之售價償還？而非110-1地號土地之售價先用於還款後，不足額再由110-46地號土地之售價償還？益徵上訴人乙○○之主張，委無理由。
㈦另上訴人乙○○上訴鈞院時，竟又依民法第281條規定請求
應分擔額，顯見此係於二審為訴之追加，上訴人甲○○不同意之，是其就此部分之追加，即不合法。
㈧父親蔡雨澤生前7、8年即已罹患疾病，平常由上訴人甲○○
與母親陪同就醫、照料，衡之常情，蔡雨澤自不可能獨厚上訴人乙○○，蔡雨澤於生前處分財產，曾告知上訴人甲○○欲僅分給上訴人乙○○4000萬元，其餘上訴人乙○○不得再分產，詎上訴人乙○○竟執父親未在該遺囑書上一一記明之遺漏，除仍分得其他財產外，竟又來請求上訴人甲○○給付其4000萬元之一半，則上訴人甲○○若知該遺囑無效，又豈有欲為他法律行為讓上訴人乙○○得分其他財產又獲有現金4000萬元？益見上訴人甲○○若知該遺囑無效，實無欲為他法律行為，原審徒以上訴人甲○○於該遺囑書上簽名，即認本件有民法第112條規定之適用云云，自非妥洽。
㈨另上訴人乙○○雖引據證人侯正道之證述，惟此乃該證人之
推論之詞，蓋於該遺囑書之立遺囑人與全體繼承人簽名時，該證人並不在場，是其推論亦非可採。
㈩兩造之父蔡雨澤於87年6月1日所立之遺囑因不符合代筆遺囑
之法定要件而無效，業經兩造所不爭執。又父親蔡雨澤既本欲以立遺囑之單獨行為方式為一定之法律行為，顯見其並無若知系爭遺囑無效，即欲以契約之方式為之之意思。況蔡雨澤本即係以立遺囑方式為一定之財產處分，益見其非係為要約之意思表示至明。
上訴人嗣於系爭遺囑上以繼承人之身分簽名，僅得謂上訴人
知有該份遺囑，非係有何欲與父親為契約之意思表示。茲蔡雨澤上開之遺囑既非係欲成立契約之要約意思表示，則何來有他人有效之承諾而得成立契約呢？原審將系爭遺囑書依民法第112條規定解釋，自非的當。
縱認該無效之遺囑書得成為有效之契約，惟上訴人乙○○所
得請求之金額及利息，亦應非如原判決主文所載。蓋依系爭遺囑書所載，該4000萬元款項「可以分批支付」，雖未記載如何分批，然此既係上訴人甲○○得主張之權利，自可由上訴人甲○○提出分批給付或由上訴人乙○○向上訴人甲○○徵詢，是上開記載自不涉不能確定之問題。故縱認系爭遺囑書得成為有效之契約，上訴人乙○○得據其請求，惟上訴人甲○○亦主張分批給付，故上訴人乙○○請求上訴人甲○○一次給付及利息，自無理由。
再者，上訴人乙○○亦不否認出售新南段110-1、110-46地
號土地，有剩款360萬元，惟此剩餘款既應依兩造及丙○○各3分之1分配給予上訴人甲○○120萬元而未給付，則縱認系爭遺囑書得成為有效之契約，上訴人甲○○得據此主張扣除抵銷之。
四、證據：援用第一審所提證據。理由
甲、程序方面：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」、「訴之變更或追加，非經他造同意不得為之。但第255條第1項第2款至第6款之情形，不在此限。」，民事訴訟法第255條第1項第2款及第446條第1項分別定有明文。查上訴人乙○○提起本件上訴，並追加主張民法第281條之法律關係為本件請求權基礎之一，係基於本件系爭遺囑書及遺產分割協議書所生糾紛之同一基礎事實，上訴人甲○○雖不同意，依法仍應准許，合先敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人乙○○主張：兩造之父蔡雨澤於87年6月1日與兩造及兩造之兄丙○○、母親 蔡楊來 豫訂定分產契約書，約定：「根據蔡雨澤遺囑該所有之肆批土地①新南段127之30地號（市政府對面）135坪、②金華段83之3地號（金華路尾）坪、③金華路84之5地號（金華路尾）162坪、④新南段110之l地號（皇嘉三溫暖）242坪，上述肆批土地出售後，應遵守下列事項：㈡繳遺產稅後餘款優先分給乙○○新台幣4000萬元整。如有不足，應由丙○○、甲○○各半負責，充足4000萬元給乙○○（可以分批支付）。」等語。按上開分產契約書，雖名為兩造之父蔡雨澤之遺囑，實為分產契約書，此觀契約書之內容，開宗明義即記載：「根據蔡雨澤遺囑該所有之肆批土地」，暨最末由先父以遺囑人身分簽名，兩造及丙○○、 蔡楊來豫 皆以繼承人之身分簽名，即可得知。根據前揭分產契約書，兩造間實已存在附有停止條件之贈與契約，於前揭契約書所載四筆土地出售、繳納遺產稅後，不足分給上訴人乙○○4000萬元時，始生效力。查先父蔡雨澤過世後，遭財政部台灣省南區國稅局開立85、86、87年度贈與稅繳款書，金額合計為1821萬3300元，違章案件罰鍰繳款書3433萬6500元，另遺產稅共計4136萬5458元，嗣因兩造等繼承人無力繳納稅款，遂以前揭契約書所載新南段127之30地號、金華段83之3地號、金華段84之5地號等三筆土地抵繳稅款，另新南段110之1地號土地與相鄰之110之46地號土地，合併出售予訴外人 李曾秀緞 ，價金為2960萬元，用以償還建盛光學股份有限公司（以下簡稱建盛公司）向台南區中小企業銀行（以下簡稱台南中小企銀）之借款2600萬元，塗銷抵押權之後，僅剩360萬元，而新南段110之l地號土地面積為417平方公尺，同段110之46地號土地面積僅268平方公尺，依照比例計算，出售新南段110之1地號土地之餘款為219萬1532元，顯不足4000萬元，不足之部分金額為3780萬8468元，上訴人甲○○須負責一半即1890萬4234元。上訴人乙○○曾於94年8月5日以存證信函向上訴人甲○○催討上款，詎上訴人甲○○皆拒不回應，上訴人乙○○迫不得已，爰依上揭遺囑書所成立之贈與契約關係提起本訴，請求上訴人甲○○給付上訴人乙○○1890萬4234元及利息等語。（原審判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○816萬元，及自94年9月9日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，駁回上訴人乙○○其餘之請求，本件兩造分別就其敗訴部分提起上訴）。
二、上訴人甲○○則以：單獨行為之遺囑無效，不具備得轉換成契約之要件，系爭遺囑書因不備法定程式，自屬無效。上訴人乙○○稱其於蔡雨澤生前分得之財產較少，故蔡雨澤才拿4000萬元補償伊云云，亦非屬實。且衡諸一般情理及客觀經驗法則，蔡雨澤應不可能讓其女兒比其妻、子多分得財產云云，資為抗辯。
三、查上訴人乙○○主張：兩造之被繼承人蔡雨澤於87年6月10日死亡，兩造及訴外人丙○○均為蔡雨澤之子女，蔡楊來豫為蔡雨澤之妻，均為蔡雨澤之繼承人。被繼承人蔡雨澤於生前，曾於87年6月1日與兩造、丙○○、蔡楊來豫共同簽立遺囑書，內容略載：「一、茲根據蔡雨澤遺囑該所有之肆批土地①新南段127-13（註：應為新南段127-30之誤載）（市政府對面）135坪、②金華段83-3（金華路尾）坪、③金華路84-5（金華路尾）162坪、④新南段110-l（皇嘉三溫暖）242坪，上述肆批土地出售後，應遵守下列事項．．．㈡繳遺產稅後餘款優先分給乙○○4000萬元整。如有不足，應由丙○○、甲○○各半負責，充足4000萬元給乙○○（可以分批支付）。」等語，並分別由兩造及訴外人丙○○、蔡楊來豫於該遺囑書上簽名。嗣兩造被繼承人蔡雨澤過世後，遭財政部台灣省南區國稅局開立85、86、87年度贈與稅繳款書，金額合計為1821萬3300元，違章案件罰鍰繳款書3433萬6500元，另遺產稅共計4136萬5458元，嗣因兩造等繼承人無力繳納稅款，經財政部台灣省南區國稅局台南市分局同意以包含上揭遺囑書所載之台南市○○區○○段○○○○○○○號、金華段84-5、83-3地號等三筆土地抵繳稅款。另本件兩造與訴外人丙○○將上揭遺囑書上所載之台南市○○段○○○○○○號土地，與相鄰之110-46地號土地合併出賣予訴外人李曾秀緞，價金共計2960萬元，其中2600萬元用以償還建盛公司向台南中小企銀之借款並塗銷抵押權後，僅剩360萬元各情，此有上訴人乙○○提出兩造之父蔡雨澤遺囑書影本乙份、繳款書影本五份、土地登記謄本七份、不動產買賣合約書及存證信函影本各乙份、戶籍登記謄本各五份、財政部台灣省南區國稅局台南市分局函文暨核准抵繳土地明細表影本各二份、股東名簿及借據影本等各乙份附卷可稽（原審卷第6頁～第29頁、第35頁至第47頁、第61頁、第62頁）。而兩造之父蔡雨澤死亡後，兩造及訴外人丙○○、蔡楊來豫於89年11月21日另共同簽立遺產分割協議書，約定原蔡雨澤名下所有之坐落台南市○區○○段1341、1322-8地號○○○區○○段46、47、48地號，○○○區○○段83-3、84-5地號，○○○區○○段110-1、110-31、127-30、135-8、135-15地號等12筆土地暨未保存建物（門牌號碼○○○區○○里○○路232、234號）乙棟，及建盛公司之股票、現金等遺產之分割方式，本件兩造及訴外人丙○○、蔡楊來豫等四名繼承人並已依該遺產分割協議書辦理遺產分割登記完畢，此亦有上訴人甲○○提出之遺產分割協議書影本在卷足按（原審卷第54頁至第56頁），復為兩造所不爭執（本院卷第45頁、第53頁），堪信為真正。
四、本件首應審究者，厥在「兩造之父蔡雨澤於87年6月1日所書立之『遺囑書』是否發生遺囑之效力？」，經查：
㈠「按代筆遺囑，由遺囑人指定三人以上之見證人，由遺囑人
口述遺囑意旨，使見證人中之一人筆記、宣讀、講解，經遺囑人認可後，記明年、月、日，及代筆人之姓名，由見證人全體及遺囑人同行簽名，遺囑人不能簽名者，應按指印代之。代筆遺囑未依此法定方式製作者，自屬無效。」，業經最高法院著成81年度台上字第484號判例可資參照。
㈡查兩造之父蔡雨澤於87年6月1日委由訴外人侯正道代為書立
遺囑，蔡雨澤係於「遺囑人」欄下簽名，兩造及證人丙○○（兩造之兄）、訴外人蔡楊來豫（兩造之母）均於「繼承人」欄下簽名，此有遺囑書在卷可證，並經證人侯正道於原審及本院結證在卷，且為兩造所不爭。依上說明，兩造之父蔡雨澤原係欲以「遺囑」之方式預為一定之法律行為，惟該遺囑書蔡雨澤係由訴外人侯正道代筆，惟侯正道未於遺囑書中列名為見證人，復無其他見證人二名簽名，上開遺囑書並不符合民法第1194條代筆遺囑之法定要件，依法上開「遺囑書」應不生遺囑之效力。
㈢又「按無效之法律行為，若具備他法律行為之要件，並因其
情形，可認當事人若知其無效，即欲為他法律行為者，其他法律行為，仍為有效。」，民法第112條定有明文。按遺囑之性質係單獨行為，並無需繼承人共同簽立。而本件係由遺囑人蔡雨澤委託證人侯正道代筆而書立，其後再由繼承人即兩造、丙○○及蔡楊來豫於遺囑書後繼承人欄簽名確認，為兩造所自認，顯見被繼承人蔡雨澤欲以遺囑之方式預為一定之法律行為（處分其名下財產）外，繼承人等亦均同意按蔡雨澤書面遺囑之內容為履行，此觀之證人侯正道於原審結證稱「被繼承人（蔡雨澤）要他的子女在遺囑書上簽名，就是為了讓他的子女承認遺囑書上所寫的內容」等語自明。因此系爭遺囑書因不符合代筆遺囑之法定要件而歸於無效，惟就全體繼承人嗣後承認上開遺囑內容，彼此間意思表示一致，應認已成立一個新的契約（民法第153條參照），亦即就繼承人依約將坐落台南市○○段127-30、金華段83-3、金華段84-5、新南段110-1地號等土地出售繳納遺產稅後，餘款應優先分給乙○○40,000,000元，如有不足，由甲○○、丙○○各半負責等約定，蔡雨澤之繼承人等（即兩造、丙○○及蔡楊來豫）仍負有履行新契約（即是遺囑內容）之義務，原蔡雨澤之遺囑內容既已成為其繼承人等新成立之民事契約，兩造及丙○○及蔡楊來豫均應受此契約之拘束。
五、本案次應審究者，「兩造、丙○○及蔡楊來豫另於89年11月21日共同簽立之遺產分割協議書，有無推翻上開兩造所達成贈與契約之效力？」，經查：
㈠按「當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契
約即為成立。」民法第153條第1項定有明文。而「當事人間合法締結之契約，雙方均應受其拘束，除兩造同意或有解除原因發生外，不容一造任意反悔請求解約。」、「當事人間訂立新契約，同時將舊契約廢除。嗣新契約又經雙方同意解除，則除有回復舊契約效力之特別約定外，舊契約不因新契約之解除而復活。」，分經最高法院著成19年上字第985號判例、78年度台上字第1482號判決可稽。
㈡查兩造之父蔡雨澤（87年6月10日死亡）於87年6月1日委由
訴外人侯正道代為書立遺囑，並由繼承人即兩造、丙○○及蔡楊來豫簽名確認後，兩造、丙○○及蔡楊來豫復於89年11月21日共同簽立，就兩造之父蔡雨澤名下所有遺產（即13筆房地、建盛公司與建成實業股份有限公司之股票共330股、現金1000元）達成遺產分割之協議，兩造及其他繼承人並已依該「遺產分割協議書」辦理遺產分割登記完畢，為兩造所不爭，並有「遺產分割協議書」在卷足按（原審卷第54頁至第56頁），自堪信真正。
㈢依兩造之父蔡雨澤委託侯正道書立之「遺囑書」內容以觀（
兩造、丙○○及蔡楊來豫等繼承人嗣後簽名確認），蔡雨澤簽立遺囑書之目的，要求上訴人甲○○及兩造之兄丙○○將來處分蔡雨澤之遺產後，應分給上訴人乙○○4,000萬元，其方式係以出售蔡雨澤名下坐落「台南市○○段127-30」、「金華段83-3」、「金華段84-5」、「新南段110-l」地號四筆土地，所得價款於繳納遺產稅後，餘額優先給予上訴人乙○○4,000萬元，如上訴人乙○○所得不足4,000萬元部分，則由上訴人甲○○及兩造之兄丙○○各負擔一半，並未涉及蔡雨澤其餘遺產部分之分配問題，足見依蔡雨澤之遺囑內容及全體繼承人（兩造、丙○○及蔡楊來豫）於遺囑上簽名之真意，係在確保上訴人乙○○能夠得到蔡雨澤遺囑所約定之價值4,000萬元現金，至為灼然。因此，乙○○若能取得該四千萬元現金，則其就蔡雨澤之其他遺產，即不應再為主張，否則乙○○本於共同繼承人之地位，本得共同繼承其父蔡雨澤之遺產，何須再立該遺囑書以為保障。
㈣茲查兩造、丙○○及蔡楊來豫嗣於89年11月21日另行協議簽
立「遺產分割協議書」，其前言載明「立遺產分割協議書人等均係被繼承人蔡雨澤之合法繼承人，茲因被繼承人於民國87年6月10日死亡而開始繼承權利義務，依法吾等應為共同取得其遺產。惟被繼承人生前未以遺囑定有分割遺產之方法，又無指定或遺囑委託他人代定，今經吾等繼承人全體同意締訂遺產分割協議條件如後記標示，由各人管業、收益、納課永為己業，日後絕無異議，恐口無憑，特立本書呈送存查為據」。此外，上訴人乙○○依上開「遺產分割協議書」，分得台南市○○段○○號養地（面積1060.02平方公尺），應有部分367/162000；同段47號養地（面積42.76平方公尺），應有部分367/162000；同段48號養地（面積34.02平方公尺），應有部分367/162000；同市○○區○○段○○○○號地目雜（面積286平方公尺），應有部分1/3；同市○○區○○段○○○○號地目雜（面積536平方公尺），應有部分1/3；同市○○區○○段○○○○○號地目建（面積417平方公尺），應有部分1/3；同市○○區○○段○○○○○○號地目建（面積384平方公尺），應有部分1/3；同市○○段○○○○○○號地目旱（面積448平方公尺），應有部分1/3；另未保存建物即同市○○區○○路232、234號地面層215.5平方公尺。至於全體繼承人原同意上訴人乙○○優先自變賣「台南市○○段127-30」、「金華段83-3」、「金華段84-5」、「新南段110-l」地號四筆遺產取得4千萬元部分則未見說明，改由上訴人乙○○、甲○○及丙○○各分得上開地號土地應有部分1/3，依上開遺產分割協議書之內容以觀，顯見蔡雨澤之全體繼承人最後成立新的「遺產分割協議書」之際（嗣全部履行完畢），已經協議解除彼等先前所成立之贈與契約（87年6月1日成立，內容與蔡雨澤遺囑相同），應堪認定。
㈤至於證人即兩造之兄丙○○於原審及本院到庭雖證稱「我爸
爸的意思是4筆土地出售後要拿4000萬元給乙○○，如有不足，由我和甲○○補足」、「我父親認為我妹妹乙○○沒有房子，所以要我們兄弟二人給我妹妹4000萬元，讓她去買房子」、「89年11月21日遺產分割協議書並未排除蔡雨澤先前遺囑之內容」云云（本院卷第54頁至第56頁），惟甲○○辯稱：其兄丙○○因投資股票失利，致彼等財產均遭銀行假扣押，其兄亦欠乙○○一些債務，故作此證言，亦減輕其負擔。是其所言是否為真，已非無疑，況且，既與上開「遺產分割協議書」前言所載「茲因被繼承人於民國87年6月10日死亡而開始繼承權利義務，依法吾等應為共同取得其遺產。惟被繼承人生前未以遺囑定有分割遺產之方法，又無指定或遺囑委託他人代定，今經吾等繼承人全體同意締訂遺產分割協議條件如後記標示．．」部分不符，且查上訴人乙○○嗣後既取得系爭台南市○○○段127-30」、「金華段83-3」、「金華段84-5」、「新南段110-l」4筆土地之應有部分1/3，並增加分得其他部分之土地，卻又主張仍得再行請求上訴人甲○○給付變賣上開4筆土地不足4000萬元部分之權利，顯與當初其父書立遺囑書所欲保障其獲得4000萬元之意旨有違，當非當事人之本意，而上訴人乙○○亦承認雙方於同意將上開土地其中三筆經抵繳相關稅額時，並未談及該4000萬元如何處理之問題（見本院卷第74頁）。足見上訴人乙○○、甲○○及丙○○等人於上開「遺產分割協議書」成立時，應已排除原遺囑內容約定之效力，證人丙○○所述內容與上開事證不符，洵不足採。另證人侯正道僅受託書立遺囑，對於全體繼承人嗣後另成立「遺產分割協議書」並不知情，所為證言不能為本案必要之證明，亦難憑採。
六、綜上所述，兩造及證人丙○○及蔡楊來豫之被繼承人蔡雨澤於87年6月1日委由證人侯正道所書立之遺囑，將其中「新南段127-30」、「金華段83-3」、「金華段84-5」、「新南段110-l」4筆土地於將來變賣後優先給付上訴人乙○○4000萬元，如有不足由上訴人甲○○及丙○○補足乙節，雖因欠缺遺囑法定要件而無效，惟兩造及證人丙○○及蔡楊來豫嗣於遺囑後面簽名承認遺囑內容效力，全體繼承人意思表示一致，依法所為約定贈與關係雖為有效。惟因兩造及證人丙○○及蔡楊來豫全體繼承人嗣於89年11月21日已另行成立「遺產分割協議書」，由上訴人乙○○分得遺產「新南段127-30」、「金華段83-3」、「金華段84-5」、「新南段110-l」4筆土地應有部分1/3及其他部分土地（見上述），係已排除兩造及丙○○及蔡楊來豫等人原先「變賣上開4筆土地優先給付上訴人乙○○4000萬元（如有不足由上訴人甲○○及證人丙○○共同補足）」之約定之效力，雖嗣後上訴人乙○○並未自變賣上開土地中取得4000萬元，惟依上說明，原契約內容既已嗣後另為協議而失其效力，上訴人甲○○與丙○○自無補足4000萬元之義務。原審疏查，判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○816萬元及自94年9月9日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告，洵有未洽，上訴人甲○○上訴意旨指摘原判決該部分不當，求為廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決該部分廢棄，並改判如
主文第二項所示。至於上訴人乙○○上訴請求再為給付部分，基於上開說明，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
結論：本件上訴人甲○○之上訴為有理由，上訴人乙○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國95年5月16日
民事第三庭審判長法官陳光秀
法官楊省三法官曾平杉上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後20日內，向本院提出理由書（須附繕本）。
中華民國95年5月19日
書記官葉秀珍
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