裁判字號：臺灣臺北地方法院99年訴字第1966號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度訴字第1966號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告郭擧豪選任辯護人李後政律師上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第二三七六九號），本院判決如下：
主文郭擧豪未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表所示之物均沒收。
被訴毀損罪部分公訴不受理。
被訴殺人未遂罪部分無罪。
犯罪事實
一、郭擧豪知悉可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制槍、彈，未經主管機關許可，不得無故寄藏或持有，惟竟基於寄藏改造槍枝及子彈之犯意，於民國八十三年間，在臺北市○○街，受 謝文斌 （已歿）之委託，受寄謝文斌所有之可發射子彈具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型半自動手槍製造之槍枝（含彈匣一個，槍枝管制編號為0000000000號）及具殺傷力之制式子彈（口徑9mm）九顆等管制槍、彈，並代為保管（受寄時間至後述九十九年十月十二日止）。嗣其前曾至位於其現住處（即臺北市○○區○○○路○段○○○巷○○○號二樓)附近即臺北市○○區○○街○○○號一樓之中山四面佛寺廟參拜，因感該寺廟負責人 陳振 家未予尊重，且爾後二人相遇時，亦深覺 陳振家 對其之態度頗為輕慢，再於同年十月十二日凌晨（凌晨三時五十八分前），郭擧豪飲酒後與陳振家相遇，見陳振家於上開寺廟前而以手插腰、雙腳斜站狀，復深感陳振家具有挑釁意味，而懷恨於心，旋即返家取出上揭槍、彈，而於當日三時五十八分許，在臺北市○○區○○街○○○號之早餐店前，持該槍、彈朝該寺廟於中原街之側門旁陳振家停放其所有車牌號碼為0000—ＥＫ號之自用小客車射擊三發，並分別擊中該車之左前車窗並貫穿至該車之右後門柱，及擊中該車之左前葉子板等處，另其中一發則擊中該寺廟側門門柱（寺廟門柱部分無證據證明有毀損，亦未據告訴），並致上開車輛之玻璃破裂及左前葉子板及右後門柱等處受有損壞（車輛毀損部分業據撤回告訴，詳後述）。事後郭擧豪即慌張離去而將上揭槍枝(含彈匣一個)、未擊發子彈六顆及其所穿戴之白色鴨舌帽遺留於現場，步行至臺北市○○區○○○路搭乘計程車前往淡水方向逃逸。 嗣經 在場之 鄭永志 、 李至斌 報警前往現場處理，先後扣得上揭槍枝（含彈匣一個）、制式子彈六顆（其中兩顆已經鑑定機關試射）等物，並經陳振家向警方人員確認開槍者係郭擧豪無誤後，郭擧豪遂於同月十四日自動到案說明。
二、案經陳振家向臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提出告訴及臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、被告爭執部分：本件被告郭擧豪（及辯護人）於本院審理中，就證人鄭永志、李至斌偵查中證詞之證據能力表示爭執。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項分別定有明文。依本院法律上之確信，傳聞法則制訂之目的，除含有發現真實之成分外，主要目的仍在保障被告詰問權，故是否賦予被告充足訴訟上詰問權之保障，係決定該被告以外之人偵查中之證述是否符合刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之首要關鍵。換言之，倘檢察官故意規避不使被告於偵查中與證人有詰問之機會，故意於訊問證人時不傳喚、提訊被告到庭，因而取得之證人證詞，本院認為即無證據能力；反之，倘偵查中檢察官於訊問證人之際，已合法傳喚或提訊被告到庭時，並使被告（含其辯護人）有機會依照刑事訴訟法第二百四十八條第一項：「訊問證人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自詰問；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」之規定詰問證人時，在我國檢察官考取、任用與法官多半相同，得認具有相當水準之下（見刑事訴訟法第一百五十九條之一立法理由），本院認被告詰問權已獲得相當之保障，原則上自應認被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，並無「顯有不可信之情況」，而應認為具有證據能力。查本件被告固爭執證人鄭永志、李至斌偵查中證詞之證據能力，然該次偵查中（即偵卷第一０三頁至第一０八頁，九十九年十一月十一日偵查筆錄），檢察官已合法提訊被告在場，辯護人當時亦同受通知在場（按被告偵查中與審理中所委任之辯護人均為同一人），檢察官訊問完證人李至斌、鄭永志後，並詢問辯護人有無問題詢問證人，經辯護人提出問題後，檢察官亦請證人回答辯護人所提出之問題（見偵卷第一０七頁），當認被告之詰問權已受保障，是該二證人偵查中證述，自無刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項所述「顯有不可信之情況」，當有證據能力。
二、其餘被告不爭執供述證據部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟均經當事人於法院準備程序及審判期日中表示無意見，而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、其餘被告不爭執非供述證據部分：至於本院卷內所引用之非供述證據，與本案均有關聯性，復無證據證明係偵查機關以不法方式所取得，當事人亦均同意其有證據能力，是本刑事訴訟法第一百五十八條之四之反面解釋，當均有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告郭擧豪對於前開犯罪事實所述違反槍砲彈藥刀械管制條例部分均坦承不諱（見本院九十九年十二月十三日準備程序筆錄第二頁），復有扣案被告所有如附表所示具有殺傷力之槍彈可資佐證，而扣案之上開槍彈等物，經送請具有鑑定槍彈有無殺傷力之內政部警政署刑事警察局鑑定結果，均認具有殺傷力一情，有內政部警政署刑事警察局九十九年十一月二十五日刑鑑字第０九九０一四七五二四號槍彈鑑定書一份在卷可參（見偵卷第一二九頁），足見扣案之上開槍枝、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之槍砲、彈藥，要屬無疑。綜上所述，足認被告於本院審理中出於任意性之自白與事實相符。從而，本件事證已臻明確，被告犯行已堪認定。
二、核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。被告同時受寄上開改造手槍、子彈，屬一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論斷。又槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項，第十二條第四項係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院著有七十四年台上字第三四００號判例可資參照，是本件被告自不另成立持有槍彈罪，附此敘明。爰審酌被告未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍彈，數量非少，對社會治安所生危害非輕，惟念其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，量處如主文所示之刑，並依刑法第四十二條第三項之規定，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案如附表所示之物，均具殺傷力，業如前述，均係屬違禁物，不問屬於犯罪行為人即被告與否，均應依刑法第三十八條第一項第一款、第二項規定，併予宣告沒收（至因鑑定所需而試射之子彈兩顆，因已失其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，附此敘明）。
叁、公訴不受理部分
一、公訴意旨另以，被告於九十九年十月十二日至前述中山四面佛開槍之際，有毀損告訴人陳振家所有車牌號碼為0000—ＥＫ號之自用小客車左前車窗並貫穿至該車之右後門柱，及擊中該車之左前葉子板等處，並致上開車輛之玻璃破裂及左前葉子板、右後門柱等處受有損壞，因認被告此部分另涉犯刑法第三百五十四條之毀損罪等語。
二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前得撤回其告訴，又告訴經撤回者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項、第三百零三條第三款定有明文。本件告訴人告訴被告毀損案件，起訴書認被告係觸犯刑法第三百五十四條之罪，依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論。茲據告訴人於本院辯論終結前撤回其告訴，有和解書一紙在卷可稽，揆諸首開說明應諭知不受理之判決。又檢察官起訴書固認為所起訴之毀損罪部分，與起訴之殺人未遂罪部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係。然因檢察官所起訴之殺人未遂罪部分，經本院認定應為無罪判決（詳後述），是此毀損罪部分，自無從與殺人未遂罪部分有何想像競合犯之裁判上一罪關係，是此部分之公訴不受理，自應與殺人未遂罪之無罪部分分別諭知，附此敘明。
肆、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告於前述時地開槍之際，其知悉中山四面佛為二十四小時開放，雖於凌晨時分，仍可能有信徒前往參拜，且該側門處夜間時常停放他人車輛，若持該槍、彈以水平方向朝中山四面佛側面射擊，可能會擊中參拜信徒及路邊所置車輛而發生死亡結果，惟仍基於不確定之殺人犯意開槍，因認被告此部分涉犯刑法二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現確實之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於一般人均不致有所懷疑而得確信為真實之程度，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達此程度而尚有合理之懷疑存在時，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知；又被告否認犯罪事實所持辯解縱使不能成立，除非有確實證據足以證明對於被告犯罪已無合理之懷疑外，不能遽為有罪之認定；刑事訴訟法規定被告有緘默權，被告基於不自證己罪原則，既無供述之義務，亦不負自證清白之責任，不能因被告未能提出證據資料證明其無罪，或對於被訴之犯罪事實不置可否，即認定其有罪，最高法院著有九十二年度台上字第二五七○號判決可資參考。從而，認定被告有罪之證據，定需達到使事實審審判之法官有「確信」之心證時（即英美法上Beyondareasonabledoubt），方得為被告有罪之判斷，若依負追訴犯罪職責之檢察官所提出之證據，尚無法使事實審法官有此程度之心證時，因法院僅有調查而無蒐集證據之義務（最高法院九十一年度台上字第五八四六號判決參照），且檢察官於訴訟上應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘現存卷內證據尚未達有罪程度之確信時，自應為有利於被告之認定，最高法院亦著有九十二年台上字第一二八號判例可資參照。況「刑法關於犯罪之故意，係採希望主義，不但直接故意，須犯人對於構成犯罪之事實具備明知及有意使其發生之兩個要件，即間接故意，亦須犯人對於構成犯罪之事實預見其發生，且其發生不違背犯人本意始成立。」，最高法院復著有二十二年上字第四二二九號判例可資參照。
三、本件檢察官認為被告涉犯有殺人未遂罪嫌，主要係以證人即告訴人、證人即當時在場之廟祝鄭永志，及證人即當時在寺廟內之李至斌、槍擊現場圖暨案發現場、扣案之槍、彈照片及彈殼照片，與扣案之槍、彈等為其依據。訊據被告固坦承確實有於前揭時地開槍之情，惟堅詞否認有何殺人未遂之犯意，辯稱其當時只是朝告訴人之車開槍，並沒任何殺人之犯意或認識等語。查本件被告確有於前述犯罪事實欄所載之時地開槍一情，業已如前述，被告對此亦予承認，此情已足認定。從而，此部分所應審酌者，乃被告開槍之際，是否有殺人之故意。經查：
㈠本件被告當時固有開三槍，然其中二槍係擊中告訴人所有車
牌號碼為0000—ＥＫ號之自用小客車一情，業據證人即告訴人、證人即採證員警 林高煌 證述明確，並有臺北市政府警察局中山分局刑案現場勘察報告一份在卷可稽，此情已足認定。至於被告當時所開另一顆子彈雖擊中該中山四面佛寺廟側門門柱，然依證人即當時在場之李至斌所述：「有聽到一聲像槍聲的聲音，聽到聲音後，就往外看，往外看後又聽到第二聲槍聲，後看到有一個東西從編號七照片右上角的柱子上掉下來（按其所指係中山四面佛位於臺北市○○街出口之門柱），掉到花裡面。廟裡的人全部都蹲下來，鄭永志感覺不對勁就趕快打電話報警，說廟裡有人開槍，報警時又聽到第三聲槍聲，我不知道打到何處，警察到現場採證後發現是打到柱子」等語（見偵卷第一０四頁）；此與證人即當時亦在場之鄭永志所證述：「有聽到槍聲，第一聲有聽到槍聲，並不知道誰開槍，也不知道往何處射……我看到該人朝廟裡又開一槍，第二槍就直接射進廟裡，並聽到有東西掉下來的聲音，我就趕快趴下。當時沒有找到，但隔天早上，在擺花的桌子上，在花盤下找到一顆彈頭。我聽到第二槍聲後就打一一０，並朝錦州街前面走去，當下又聽到槍聲，但不知打到何處，後來才知道打到陳振家的車。」等語（見偵卷第一０五頁至第一０六頁）互核相符，可知被告雖開三槍，但係第二槍之子彈進入中山四面佛內，其餘兩槍均係擊中告訴人之前述自用小客車，此情復足認定。
㈡又被告所開之第二槍之子彈固進入中山四面佛內，然由前述
證人李至斌所述，被告所開之第二槍係由中山四面佛位於臺北市○○街出口之門柱方向，並順著該柱子之方向掉下來掉到中山四面佛屋內（相關位置可參見偵卷第三十七頁現場圖）。以當時被告係位於臺北市○○街○○○號早餐店往告訴人前述車牌號碼為0000—ＥＫ號之自用小客車分別開第一槍、第三槍之情形觀之，第二槍極有可能亦係往告訴人前述車牌號碼為0000—ＥＫ號之自用小客車開槍，僅因槍法不準或改造槍枝本身控制力不佳等因素而未擊中該車，並因而擊中該車後方中山四面佛位於臺北市○○街出口之門柱，並順著該柱子之方向掉下來掉到中山四面佛屋內。是被告所辯其三槍均係往告訴人之前述自用小客車方向開槍等語，當為可採。故被告槍擊對象既然係告訴人之自用小客車，當時車內又無任何人，也無證據證明告訴人車旁之馬路上有何行人行走或車輛經過，當僅難因其有開槍之情，即認其開槍之際，有殺人未遂之不確定故意存在，此情已足認定。
㈢又中山四面佛固然為二十四小時營業，被告開槍之際，其內
亦有李至斌、鄭永志在內。然如前述，本件被告開槍之對象既係告訴人前述自用小客車，是中山四面佛內有無他人存在，在乏積極證據之下，本即難認被告對此有所認識。況且，本件被告開槍係在凌晨三時五十八分，該時段內本即少有人會至寺廟內參拜（以本件觀之，當時中山四面佛內確實亦僅有客人李至斌參拜、廟祝鄭永志陪同招待），是被告在開槍之際，亦無從預見該中山四面佛內會有多數人存在，因而有殺人犯意存在。是被告既無此等預見，當亦不得僅憑中山四面佛為二十四小時營業，即遽認被告開槍之際，有殺人之不確定故意存在，此情同堪認定。
四、綜上所述，依卷內所存證據，無從認定被告有何「殺人之預見」此故意之「知」，及即使發生殺人結果，亦不違背本意之故意之「欲」存在。是本前述法條及最高法院判例意旨，此部分即應為被告有利之認定，而為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第三款、第三百零一條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官張成業到庭執行職務。
中華民國99年12月31日
刑事第十四庭審判長法官吳冠霆
法官賴武志法官李殷君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官王祥鑫中華民國99年12月31日附表：
┌──┬───────────────┬─────────────┐│編號│物品名稱及數量│備註│├──┼───────────────┼─────────────┤│１│仿BERETTA半自動改造手槍（含彈││││匣，槍枝管制編號：0000000000號││││）1支。││├──┼───────────────┼─────────────┤│２│直徑9mm制式子彈4顆。│另有2顆子彈已因鑑定需要而││││射│└──┴───────────────┴─────────────┘附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。