裁判字號：臺灣高雄地方法院96年訴字第2451號刑事判決
裁判日期：民國96年12月24日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度訴字第2451號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第4626號），本院判決如下：
主文乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（量微無法秤重，含包裝袋）、殘留甲基安非他命之吸食器參組沒收銷燬之。應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之第二級毒品甲基安非他命壹小包（量微無法秤重，含包裝袋）、殘留甲基安非他命之吸食器參組均沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前因施用毒品案件，經本院裁定入戒治處所施以強制戒治，於民國90年11月4日釋放。又因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第6858號判處有期徒刑5月，並經本院合議庭於96年4月30日以96年簡上字第147號駁回上訴確定。另其於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院以86年度上訴字第1325號判處有期徒刑5年7月確定，甫於93年4月30日縮短刑期執行完畢。詎猶未戒絕毒癮，基於施用第一級毒品之犯意，於96年5月9日下午7時許採尿回溯26小時內某時，在不詳地點，以不詳方式施用第一級毒品海洛因1次。又基於施用第二級毒品之犯意，於96年
5月9日上午11時許，在高雄市○○路不詳遊藝場內，以吸食器燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
嗣為警 於96年5月9日下午5時許，在高雄市○○區○○○路○○○巷○號4樓住處查獲，並扣得其所有甲基安非他命（量微無法秤重）1包、殘留甲基安非他命之吸食器3組。經警得其同意採尿送驗，結果呈現海洛因代謝後嗎啡陽性及甲基安非他命陽性反應，而查知上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第一分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵辦起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。然被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5亦定有明文。本件高雄市立凱旋醫院96年5月21日濫用藥物尿液檢驗報告、96年度毒品防制條例尿液送驗編號與真實姓名對照表、高雄市政府警察局三民第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表，雖均屬審判外之書面陳述，惟被告乙○○及檢察官就前揭證據之證據能力均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，上開證據資料，自得作為證據。
二、訊據被告乙○○固坦承有於96年5月9日上午11時許，在高雄市○○路某不詳遊藝場內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤吸食霧化氣體之方式，吸食甲基安非他命1次，惟矢口否認有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱不知道為何尿液檢驗報告會呈嗎啡陽性反應，至扣案白色粉末3包、注射針筒1支係姓名年籍不詳之王小姐留下的，與伊無關云云置辯。經查：
㈠被告乙○○於96年5月9日為警查獲後所採集之尿液，經送檢驗之結果，確呈嗎啡陽性與甲基安非他命陽性反應，此有高雄市立凱旋醫院96年5月21日濫用藥物尿液檢驗報告、96年度毒品防制條例尿液送驗編號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見96年度毒偵字第4626號卷第22頁、第24頁），按海洛因於人體內會水解為嗎啡，再循嗎啡代謝方式排出體外，業經行政院衛生署80年以056954號函釋明確。又按目前常用之尿液安非他命或嗎啡篩檢方式，包括確認試驗方法目前國內常用的方法計有免疫學分析法、TOXI-LAB（毒物層析法）、GC（氣體色層分析法）、GC/MS（氣體層析質譜儀分析法）。文獻報告中，確實有藥物交叉反應，可在尿液測試中產生偽陽性之安非他命或嗎啡反應。但利用精密的儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案。在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有煙毒之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，已屬週知之事實（行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民總醫院以83年4月7日（83）北總內字第03059號函、行政院衛生署藥物管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0000000000號函參照）。本件被告之尿液檢體，乃經鑑定機關以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再利用氣相層析質譜儀（GC/MS）為確認檢驗，顯可排除被告因服用藥物導致尿液測試呈偽陽性反應之可能。足認被告確曾於96年5月9日晚上7時許採尿回溯26小時內某時，施用第一級毒品海洛因。
㈡又扣案晶體1包及吸食器3組經送請正修科技大學超微量研究科技中心鑑驗，檢驗結果晶體1包呈安非他命、甲基安非他命及海洛因陽性反應，至吸食器3組則分別呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，亦有正修科技大學超微量研究科技中心96年7月13日檢驗報告共4紙在卷足憑（報告編號R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000、R00-0000-000；分別見本院卷第26頁、第31至35頁），被告施用第一、二級毒品犯行，堪以認定。
㈢另依被告所述，與其一同施用毒品之王小姐，會施用第一級毒品海洛因云云，惟被告於審理中亦供承，與王小姐並無使用同一個吸食器來施用毒品，且扣案之甲基安非他命係其先施用，王小姐才施用，在王小姐施用過後，其即未曾再吸食該包甲基安非他命等語（見本院卷第129頁），足認本件亦排除該包甲基安非他命因王小姐施用而沾染海洛因，致使被告乙○○在無意間吸食到第一級毒品海洛因之可能。再參以海洛因與甲基安非他命施用效果不同、價格差異甚大，毒販將甲基安非他命售予被告之際，並無特意摻入海洛因之動機與必要，扣案該包甲基安非他命晶體中殘留海洛因粉末，應係有第一級毒品海洛因藥癮之王小姐，在被告之後施用甲基安非他命所污染，堪可認訂。
㈣綜上所述，被告辯稱其並無施用毒品海洛因，不知悉為何尿液檢驗報告呈嗎啡陽性反應云云，並不可採。本案事證明確，被告上開施用第一、二級毒品犯行，堪以認定。
三、修正之毒品危害防制條例第20條就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程式。倘5年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放
5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無5年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰，最高法院著有95年5月
9日95年第7次刑事庭會議決議可資參照。本件被告前因施用毒品案件，經本院裁定入戒治處所施以強制戒治，於90年11月4日執行完畢釋放。復因施用毒品案件，經本院以95年度簡字第6858號判處有期徒刑5月，並經本院合議庭於96年
4月30日以96年簡上字第147號駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第18頁）。被告既曾於「5年內再犯」，且經法院判處罪刑確定，本件被告復於96年5月9日施用第一、二級毒品為警查獲，即非屬該條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官依毒品危害防制條例第23條第2項之規定，予以追訴，自屬適法。
四、論罪科刑：㈠按海洛因及甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所稱之第一、二級毒品，依法不得施用。核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第
1、2項之施用第一、二級毒品罪。其持有海洛因、甲基安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯前開施用第一級毒品及第二級毒品罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。又其前因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑5年7月確定，甫於93年4月30日縮刑期滿執行完畢乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（見本院卷第20頁），其於前開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，並在所犯施用第一、二級毒品罪刑項下，均加重其刑。又公訴人認本件被告係自96年4月下旬起持續施用第二級毒品至同年5月9日，然卷附驗尿報告僅能證明被告96年5月9日之施用第二級毒品犯行，自96年4月下旬迄同年5月8日該部分犯罪事實，除被告於偵查程序自白外，尚乏其他事證證明之，惟此部分事實與前開科刑部分，為實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡爰審酌被告前已因施用毒品案件經強制戒治，猶再犯如事實欄所列施用毒品犯行，足認其並無戒除毒害之決心，本不宜寬貸，且犯後猶否認部分犯行，難認有悔意，惟念及施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。
㈢扣案甲基安非他命1包（量微無法秤重），經送驗結果，認確含第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命成分，該包裝因包覆毒品，其上顯留有該毒品之殘渣；而扣案吸食器3組，亦分別殘留甲基安非他命及安非他命，均業如前述，而包裝袋、吸食器與其上殘留之毒品，衡情已難以分析剝離，自應整體視為毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，在被告施用第二級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之【扣案甲基安非他命1包中雖摻雜有海洛因粉末，本院認定係姓名年籍不詳之王小姐施用後所殘留，與被告施用第一級毒品犯行無涉，爰不就扣案甲基安非他命1包，在被告施用第一級毒品罪刑項下，宣告沒收銷燬之】；至送鑑耗損之毒品既已滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之必要；另扣案海洛因3小包、注射針筒1支及吸食器2組，被告供稱係姓名年籍不詳之王小姐所有，復無其他積極證據足認與本件被告施用第一、二即毒品犯行有關，爰不於本案為沒收銷燬之諭知，均併此敘明。
五、退回檢察官移送本院併案部分（同上署96年度毒偵字第6692號、6393號）：
㈠併辦意旨略以：被告乙○○基於施用第二級毒品之集合犯意，於96年7月4日及同年7月6日下午3時35分回溯24小時內某時點，在其上揭住處及不詳地點，施用第二級毒品甲基安非他命，嗣於96年7月4日、同年7月6日為警採尿送驗查獲，因認被告亦涉上開施用第二級毒品罪嫌，且與上開論罪部分係屬集合犯一罪關係等語。
㈡按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年8月21日96年度第9次刑庭會議決議要旨參照），經查本件被告所犯此併辦部分之施用行為，係於95年7月1日刪除刑法連續犯規定後所犯，且上開併辦案件之採尿送驗時間，距本件論罪犯行時間相隔逾數月，又無其他事證足以認定被告於此相隔期間仍有符合接續犯要件之接續施用第二級毒品犯行，則此併辦部分之施用行為與本件論罪部分之施用犯行，應依行為數而予以分論數罪併罰。上開併案意旨所認應論以集合犯一罪等語，尚有未恰，本院自難併予審理，應退回由檢察官另行處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務中華民國96年12月24日
刑事第六庭審判長法官曾逸誠
法官林柏壽法官王琁上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由，如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年12月24日
書記官黃國忠附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。