裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第666號刑事判決
裁判日期：民國92年04月08日
裁判案由：重利等
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第六六六號
上訴人即被告乙○○右上訴人因重利等案件，不服臺灣臺北地方法院九十年度易字第一四二二號，中華民國九十年八月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度北偵字第三四０三號），提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○先後、分別與已成年之商業負責人 張郁慧 （未經起訴，係慈光旅行社股份有限公司即超群旅遊之負責人，以下稱慈光旅行社）、 李振鈞 （未經起訴，係統順國際股份有限公司，以下稱統順公司）、 于煥章 （係永志旅行社股份有限公司之總經理，亦係實際負責人，已經原審判處罪刑確定），共同意圖為自己不法之所有之概括犯意聯絡及基於利用信用卡「假消費、真借款」以圖取重利並恃以維生之犯意聯絡（與張郁慧部分係自民國八十八年八月初起至同年十二月間止，與李振鈞部分係自八十八年八月初起至八十九年一月底止，與于煥章部分係自八十八年十二月八日起至八十九年一月底止），由乙○○出資、統籌，張郁慧、李振鈞、于煥章則授權、同意乙○○使用前開公司之名義、印章，永志旅行社另提供卡機之授權碼，統順公司另提供刷卡機予乙○○使用，約定每刷卡一萬元，由乙○○取得九千五百元至九千六百元之現金，其餘歸張郁慧、李振鈞及于煥章所經營之公司，而利用各該公司名義，透過聯合信用卡中心，向發卡銀行取得刷卡之款項。乙○○為順利完成上開行為，並自八十八年十二月二十八日起，以月薪三萬元之代價，僱用亦有前述犯意聯絡之 李小萍 （已經原審判處罪刑確定）在台北市○○路○○○巷○號一樓統順公司負責操作刷卡、調現等會計工作；乙○○另與已成年亦有前述犯意聯絡之仲介人員（俗稱牛頭） 許志遠 （自八十八年十一月間起，已經原審判處罪刑確定）及代號為「萍」、「蘇」、「友」、「周」、「春」、「目」、「Ｋ」、「芝」、「 小高 」、「二」（真實姓名年籍均不詳）等人合作，由該等「牛頭」在報紙刊登分類廣告及散發「金卡我付現您刷卡」、「你刷卡我付款」等字樣之廣告名片，以招徠需款急迫、無經驗之信用卡持卡人，約定每刷卡借款一萬元，由乙○○交付「牛頭」九千四百元，並由「牛頭」自行決定交付持卡人借款之金額（約在八千五百元至九千三百元間）。先後於附表㈠所示之時間，乘附表㈠所示之信用卡持有人需款急迫或無經驗之際，聯絡、帶領持卡人至統順公司後，由乙○○或李小萍，利用統順公司之美國銀行手動刷卡機及聯合信用卡中心電子端末刷卡機，以購買酒類物品、機票或參加旅遊行程等名義刷卡，連續多次，製成業務上所作成並無交易事實且屬會計憑證之簽帳單，據以向收單銀行請領簽帳單上所示之刷卡金額，使收單銀行因而陷於誤錯，而交付扣除手續費後之刷卡金額（收單銀行另行彙總後，向發卡銀行請款）。乙○○等人即以每刷卡一萬元，實際交付持卡人現金八千五百元至九千二百元作為借款（借款人各次刷卡借款時間、借款原因、實際取得金額，詳如附表㈠所示），而取得日息逾百分之二之與原本顯不相當之重利（以持卡人刷卡當場取得九千二百元計，乙○○約於請款後四日，可由結算銀行取得撥款計算，日息為百分之二，即00000-0000)÷4÷10000﹦2%），恃以維生，以之為常業。嗣於八十九年二月一日下午六時許，適有持卡人 羅文保 經由許志遠仲介，至前址統順公司內正擬刷卡借款（尚未著手刷卡、借款）之際，經警查獲，並扣得如附表㈡所示被告所有供犯罪所用或預備供犯罪所用之物。
二、案經臺北市政府警察局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、右開事實，除已獲取重利及常業犯意部分外，業據被告乙○○於警詢、偵查、原審及本院訊問時供承在卷，核與同案被告許志遠、于煥章、李小萍在警詢及偵、審中供述之情節相符；而附表㈠所示之借款人，確因急需用錢或無經驗，而於附表㈠所示之時間，至統順公司以刷卡方式借款，但僅取得附表㈠所示金額之事實，亦據各該借款人於原審訊問時證述在卷；證人即富邦商業銀行職員甲○○、林明經、 游偉男 就各該銀行持卡人之刷卡紀錄、繳款情形及特約商店請款流程等，亦證述甚詳，並有聯合信用卡中心九十年十月二十六日（九０）聯卡會字第六一四號函（附特約商店約定書、特約商店作業手冊）、統順公司之手動刷卡機及電子端末刷卡機各一臺、統順公司之營利事業登記證、永志旅行社之公司執照及營利事業登記證、附表㈡所示之物等扣案可資佐證。被告自承借款人刷卡後約三、四天即可取得款項，則以多數借款人每借款一萬元實際取得九千二百元及被告於刷卡後四明取得款項計，被告及其共犯可取得之日息為百分之0（00000-0000)÷4÷10000﹦2%），顯係重利。
二、被告雖辯稱扣除發卡銀行收取之手續費及被告給旅行社、公司及「牛頭」之費用後，被告所得不多，實未獲有重利云云。惟被告係透過特約商店即前述旅行社、公司之名義，以刷卡請款方式向銀行取得供貸款用之資金，並透過仲介人員所招攬之客源，借出款項以取得獲利。因之不論是負責統籌連繫之被告或是實際操刷卡之李小萍、同意出借名義請款之特約商店負責人張郁慧、李振鈞、于煥章，乃至負責招攬客源之許志遠等仲介人員，均為同一貸款取息行為之分層負責人員；渠等實際獲利雖有多寡之別，然就刷卡借款所得，仍應合併計算作為利息，而非各自計算。至於刷卡手續費及特約商店負擔之營業稅等費用支出，則為被告等經營前開貸款業務所應負擔之成本，與渠等向借款之持卡人所收取利息金額，並無直接關係，更無扣除計算之理。被告辯稱扣除各項開支後，所得利息甚微，未取得不相當之重利云云，顯非可採。又刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立。本案被告在相當時間內，反覆從事前開刷卡借款行為，借款次數甚多，金額非小，顯有恃該收入以維生之意，被告縱另有其他工作收入，亦無礙渠等常業犯行之認定。
三、同案被告于煥章雖於原審訊問，否認知情、參與，辯稱伊僅同意被告乙○○借用永志旅行名義刷卡出售機票，不知其用以對外借款云云。然其於警詢時供稱「（可否詳述你與乙○○之配合刷卡調現之由來？）係由乙○○自八十八年十一月份便找我配合，但我不同意，後來在十二月份同意，也是在配合之初便言明每一萬元以九千六百元給他」（見偵查卷第十五頁），嗣於檢察官訊問時亦供稱﹕「因為生意不好作，所以我之後才同意乙○○一齊作刷卡調現的行為，我每一筆可以抽到百分之二的手續費，發票是我開的，而且我是十二月份才開始這個犯罪」、「我是配合『孫』的借款額，所交下來的利潤」（見偵查卷第六四頁）；與被告乙○○所述經徵得于煥章同意後，借用永志旅行社名義，刷卡請款並與之結算款項等語，並無不符；參諸被告使用永志旅行社名義刷卡之次數甚多，金額非小，于煥章係永志旅行社之總經理，除同意出借名義及卡機之授權碼進行刷卡外，其後更有密集之結算（依被告所述係每日結算─見偵卷第六頁警詢筆錄），于煥章就其公司是否提供數量及金額相符之機票供被告乙○○對外銷售等情，當無不知之理，所辯係同意刷卡銷售機票而與被告乙○○進行結算，不知被告乙○○藉此取得現款云云，顯係卸責之詞，不足採信。
四、應附帶一提者，附表㈠所示之部分借款人，雖因時間因素，已不能記憶刷卡後實際取得之數額，徵諸卷內資料，亦無法獲知其確數，然以其餘借款人每刷卡一萬元，確僅取得八千五百元至九千三百元不等之數額，應認被告對該等借款人亦已取得重利。同理被告及同案被告許志遠就給付給各借款人之數額，或稱八千八百元至九千二百元（見偵卷第六頁反面）、九千二百元或九千三百元（偵卷第六四頁）、九千至九千三百元（偵卷第八頁反面、原審卷第一宗第四七、六五頁、）。然各借款人實際取得之金額經原審法院逐一訊問時，雖可確定多在八千八百元至九千三百元間（原審誤認為九千二百元，應予更正），然亦有 黃文華 僅取得八千五百元者，被告及許志遠所述應僅是約數，應以各借款人所述為可採信。綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
五、按以信用卡刷卡消費時，特約商店必須製作一式二聯或三聯不等之簽帳單，其中一聯交持卡人收執，一聯由特約商店留存作為內部憑證，三聯式者則另有一聯供特約商店持以辦理請款，有聯合信用卡中心特約商店作業手冊一件附卷可稽。是簽帳單乃足以證明會計事項發生，並用以造具記帳憑證所根據之會計憑證；被告乙○○經徵得各該商業負責人同意，填製簽帳單，不論該商業是否依規定設置帳簿，均應成立商業會計法第七十一條第一款之罪，且依刑法第三十一條規定，被告等雖不具商業負責人之身分，亦應以共犯論；前揭簽帳單雖亦係旅行社、統順公司業務上作成之文書，共犯張郁慧、李振鈞及于煥章均係公司之負責人或實際負責人，為從事業務之人，其將內容不實交易事項登載於簽帳單上，所為雖合於刑法第二百十五條之業務上文書登載不實罪，然商業會計法第七十一條第一款以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，係刑法業務上文書登載不實罪之特別規定，有法規競合之關係，應僅論商業會計法第七十一條第一款之罪，附此敘明。又被告以銷售名義，檢具簽帳單，隱瞞實際之放款行為而辦理請款事宜，使收單機構因而陷於錯誤，交付扣除約定手續費後之刷卡金額，藉以出借持卡人，收取與原本顯不相當之重利，恃以維生，係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪與同法第三百四十五條之常業重利罪。聲請簡易判決處刑書雖僅論列被告等所為係犯刑法第三百四十四條之重利罪，惟於原審審理時業經更正起訴法條，並提出論告書在卷，無變更起訴法條之必要。被告與張郁慧、李振鈞、于煥章、李小萍、及許志遠、代號「萍」、「蘇」、「友」、「周」、「春」、「目」、「Ｋ」、「芝」、「小高」、「二」等成年人間，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。聲請簡易判決處刑意旨就代號「萍」、「蘇」、「友」、「周」、「春」、「目」、「Ｋ」、「芝」、「小高」、「二」及商業負責人李振鈞、張郁慧、于煥章等人，各與被告有犯意之聯絡及行為之分擔，漏未論列共同，尚有未洽。被告先後多次詐欺取財及違反商業會計法犯行，均時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，並均依法加重其刑。被告所犯前開詐欺取財、違反商業會計法及常業重利三罪間，互有方法結果之牽連犯裁判上一罪關係，應從最重之常業重利罪處斷。被告所犯違反商業會計法及詐欺取財部分，雖未經起訴；然被告違反商業會計法及詐欺取財部分與起訴之常業重利部分具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
六、原審以被告罪證明確，適用商業會計法第七十一條第一款，刑法第十一條（原審判決漏列，應予補充）、第二條第一項前段、第二十八條、第三百三十九條第一項、第三百四十五條、第五十五條、第五十六條、修正後刑法第四十一條第一項、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告之素行、犯罪動機、目的、手段、實際分工情形、參與犯罪時間、所生危害與犯罪後之態度等一切情狀，量處被告有期徒刑六月，並比較適用被告行為後修正之刑法第四十一條第一項及修正前之同法第四十一條規定，認修正後之刑法第四十一條第一項規定，較有利於被告，而諭知易科罰金之折算標準；並認扣案之永志旅行社戳章四枚、統順公司印章及發票章各一枚、慈光旅行社商店代號章二枚、簽帳單存根一疊、三聯送貨單六冊、手刷單存根及電子簽單一疊、銀行電話號碼記錄紙一張、記事本帳冊一本均為被告乙○○所有，供犯罪所用之物；空白請款單、簽帳單各一疊，及宣傳名片一盒，分別為被告乙○○、許志遠所有，預備供犯罪所用之物，業據渠等供明在卷，均予宣告沒收（詳見附表㈡）；另敘明手動刷卡機及電子端末刷卡機一台，分別為美國銀行及聯合信用卡中心提供統順公司使用之物，現金二十六萬元則為統順公司之款項，業據被告乙○○供明在卷；雍眾公司之印章一枚及臺灣大哥大行動電話一支，亦無證據證明與本件犯罪有關，故不於本件判決中諭知沒收。本院經核認事用法均無不當，量刑亦稱妥適，被告上訴否認犯常業重利罪，指摘原審判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官王安明到庭執行職務。
中華民國九十二年四月八日
臺灣高等法院刑事第七庭
審判長法官吳啟民
法官蘇隆惠法官林瑞斌右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官丁淑蘭中華民國九十二年四月九日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第七十一條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有左列情事之一者，處五年以上有期徒刑、拘役或科或併科新台幣十五萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊者。
二、故意使應保存之會計憑證、帳簿報表滅失毀損者。
三、意圖不法之利益而偽造、變造會計憑證、帳簿報表內容或撕毀其頁數者。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果者。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果者。刑法第三百三十九條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者亦同。
前二項之未遂犯罰之。
刑法第三百四十五條以犯前條之罪為常業者，處五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
附表㈠：
┌───┬───────────┬────┬───────────────┐│借款人│借款時間│借款原因│備註│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 吳清輝 │八十九年一月二十五日│急迫需款│刷卡一萬元，實際借得九千元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│日 榮盛 │八十九年一月二十四日│同右│刷卡每萬元，約借得九千一百至九│││││千三百元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 高健耀 │八十九年一月二十七日│同右│刷卡二萬元，實際借得一萬八千元│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 陳可烔 │八十九年一月二十七日│同右│刷卡每萬元，約借得九千三百元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 陳昭興 │八十九年一月二十七日│同右││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 陳志偉 │八十九年一月二十七日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 梁偉明 │八十九年一月二十七日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千元。│││八十九年一月二十八日│││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 周國民 │八十九年一月二十八日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千一百│││││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 呂建華 │八十九年一月二十八日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千元至│││││九千二百元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 高魁璽 │八十九年一月二十八日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千二百元│││││。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 游鳳英 │八十八年十二月二十四日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千二百元│││八十九年一月五日││。│││八十九年一月二十八日│││││八十九年一月二十九日│││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 吳嘉卿 │八十九年一月三十一日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千二百元│││││。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 廖達源 │八十九年一月二十八日│同右│刷卡一萬五千元，實際借得一萬三│││││千餘元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 郭琮琪 │八十九年一月三十一日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│黃文華│八十八年十月八日│同右│刷卡每萬元，實際借得約八千五百│││八十八年十月十二日││元至八千八百元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 陳麗玉 │八十八年十月十一日│同右│刷卡每萬元，實際借得八千餘元。│││八十八年十月十三日│││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 陳武信 │八十八年十月十四日│同右││││八十八年十月十七日│││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 黃寶琮 │八十八年十月十九日│同右││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 邱文珍 │八十八年十月十四日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千一百│││││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 黃仁潮 │八十八年十一月四日│同右││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 潘海洋 │八十八年十二月二十九日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 李兆雄 │八十八年十二月二十一日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千二百│││││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 羅翊菱 │八十八年十二月二十二日│同右││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 林永光 │八十八年十二月二十三日│同右││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 周火旺 │八十八年十二月二十四日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千二百│││││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 林正龍 │八十八年十二月二十七日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千二百│││八十九年一月五日││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 張繡華 │八十八年十二月二十八日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千二百│││││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 宋文斌 │八十九年一月十八日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千元。││││││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 陳玉華 │八十九年一月十七日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千二百│││││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 林志忠 │八十九年一月十八日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千元。││││││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 王孔華 │八十九年一月二十一日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千元。││││││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 陳怡蓁 │八十九年一月二十一日│同右│刷卡每萬元，實際借得九千元。││││││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 蔣德華 │八十九年一月二十二日│同右│││││││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 張勝隆 │八十九年一月二十二日│同右│刷卡每萬元，實際借得約九千一百│││八十九年一月二十三日││元。│├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 侯玉真 │八十九年一月二十四日│無經驗││├───┼───────────┼────┼───────────────┤│ 蔡貴國 │八十八年十二月二十七日│急迫需款│刷卡每萬元，實際借得九千元。│└───┴───────────┴────┴───────────────┘附表㈡┌───────┬──────────────┬─────────────────┐│扣案物品│沒收依據│備註│├───────┼──────────────┼─────────────────┤│空白簽帳單一疊│被告所有，預備供犯罪所用之物││├───────┼──────────────┼─────────────────┤│永志旅行社戳章│被告所有，供犯罪所用之物│㈠八十九年度 藍保 字第五七三號贓証物││四枚││品清單編號六，連同另枚雍眾公司之││││統一發票章，合併記載為印章九枚。││││㈡被告乙○○雖一度供稱各該印章為其│├───────┼──────────────┤私自刻用，惟於原審審理時改稱業經││統順公司印章及│被告所有，供犯罪所用之物│各該公司負責人授權使用，核與被告││發票章共二枚││于煥章供稱有同意被告乙○○刻用店││││章，蓋用於手刷單上等語相符（見原││││審九十年十二月十八日筆錄），且以│├───────┼──────────────┤被告乙○○與各該公司負責人間約定││慈光旅行社商店│被告所有，供犯罪所用之物│之刷卡請款情形而言，亦難認渠等無││代號章二枚││授權使用印章之可能，此外亦無證據││││足認被告等偽刻上揭印章。│├───────┼──────────────┼─────────────────┤│宣傳名片一盒│被告所有，預備供犯罪所用之物││├───────┼──────────────┼─────────────────┤│三聯送貨單六本│被告所有，供犯罪所用之物││││││├───────┼──────────────┼─────────────────┤│手刷單存根一疊│被告所有，供犯罪所用之物│八十九年度藍保字第五七三號贓證物品│├───────┼──────────────┤清單編號八，連同上海銀行、美國運通││電子結帳簽單一│被告所有，供犯罪所用之物│公司空白簽單（商店代號九八五二六○││疊││七七九五號），合併記載為「簽帳單存│├───────┼──────────────┤根一批」。││永志旅行社空白│被告所有，預備供犯罪所用之物│││請款單及簽帳單││││各一疊│││├───────┼──────────────┤││銀行電話記錄一│被告所有，供犯罪所用之物│││張│││├───────┼──────────────┼─────────────────┤│記事本帳冊一本│被告所有，供犯罪所用之物││└───────┴──────────────┴─────────────────┘