裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第833號刑事判決
裁判日期：民國95年06月27日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第833號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人丁○○即被告上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣板橋地方法院94年度易字第523號，中華民國95年2月17日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第8822號，移送併辦：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第1062號、94年度偵緝字第46號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○○意圖為自己不法之所有，基於概括之犯意，先後於下述時間地點為竊盜犯行：
㈠、民國（下同）93年2月13日凌晨4時許之夜間，與另二名不詳年籍姓名之成年男子基於犯意之聯絡，結夥三人共同侵入位於臺北市○○區○○○路○段○○號2樓之甲○○診所（係夜間有人居住之建築物）內，竊取該診所內之液晶電視一台、音響主機一部，得手後，駕駛丁○○前於93年2月12日下午1時10分向鑫發小客車租賃有限公司（以下簡稱鑫發公司）租得之車牌號碼000000號小客車離去時，為上開建築物大樓之管理員 吳善 介發現而記下車號，循線查獲。
㈡、93年4月28日晚上11、12時許，與不詳年籍姓名綽號「 阿南仔 」之成年男子基於犯意之聯絡，共同侵入位於臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓之 李萬秋 建築師事務所內（侵入建築物部分未據告訴），竊取該事務所內之電腦主機一部、噴墨印表機一部、隨身碟二個、顯示器一部、光碟機三部、錄音筆一支、相機三台及現金新臺幣四百元得手。嗣經該事務所之經理丙○○報警，經警在現場採得指紋經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，發現與丁○○之指紋相符，始查知上情。
㈢、93年5月18日上午9時許，與 余俊欣 （業經判刑確定）基於犯意之聯絡，由余俊欣持客觀上對於人之生命、身體、安全構成威脅之兇器刀子撬開乙○○位於臺北縣板橋市○○路○段○○巷○弄○號4樓頂住處之大門，復由丁○○侵入上開住宅內（侵入住宅部分未據告訴），竊取乙○○之筆記型電腦一部，得手後，丁○○將之交予不知情之 陳冠雄 代為出售。嗣於93年5月19日下午4時30分許，經警在陳冠雄位於板橋市○○路○○○巷○○號4樓頂樓加蓋處之住處查獲上開筆記型電腦，而查知上情（聲請簡易判決處刑之臺灣板橋地方法院檢察署93年度偵字第8822號部分）。
二、案經臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官向本院聲請簡易判決處刑，暨臺北市政府警察局中山分局、文山第二分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官函移併案審理。
理由
一、上訴人即被告丁○○經合法傳喚雖未到庭，惟其於警訊及偵查與原審坦承侵入位於臺北市○○區○○○路○段○○○號2樓之李萬秋建築師事務所內竊盜，與曾租用YY7719號小客車，惟否認有何竊盜犯行，辯稱略以：「車子是租的，租三天，租車回南部後，上來台北，那時是下午4、5點，還車時間是隔天早上，剛好綽號眼鏡的朋友向我借車，在中和市○○街○○號2樓的住處樓下把車交給他，他隔天早上就把車子還給我，我就開去還給租車公司」云云，又被告丁○○雖另坦承於上揭時間與余俊欣前去板橋市○○路○段○○巷○弄○號4樓頂處，及拿取屋內之筆記型電腦一部之事實，惟否認竊盜犯行，辯稱略以：「是余俊欣叫我去幫他朋友搬家後，余俊欣叫我將電腦搬到我家裡，之後我借給陳冠雄，是因為陳冠雄說要借用幾天而已，余俊欣也知道陳冠雄借電腦的事」云云。
二、經查：
㈠、本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又本件被告以外之人甲○○、 洪啟宗 、余俊欣、丙○○、乙○○於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之1至之3所規定之不得作為證據之情形，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均認為有證據能力，合先敘明。
㈡、事實欄㈠部分：除據被害人甲○○於警詢、偵查指述在卷外，亦據證人即該棟建築物大樓之管理員 吳善介 於警詢、偵查指稱：「於今（13）日4時15分許發現住戶遭三名歹徒偷竊」、「我是於今（13）日至該處上班期間發現有人搬運電腦，即問你們為何這麼早在搬東西？二名不詳男子就神色慌張並說沒事，沒事，即奪門而出，待我追出欲返回時，又發現一男子手拿推車亦神色慌張奪門而出，後來經我逐一巡視大樓，才發現復興南路一段34號2樓遭竊」、「在我追出時發現手拿推車之歹徒係駕駛一部YY7719號自小客車」、「那天凌晨4點10分，我在管理櫃臺那睡覺，聽到電梯響，就爬起來看，看到兩個人推東西出來，我問他們怎麼這麼早在搬東西，他們說沒事沒事，我追出來的時候，他們兩人就跑掉，我就先回去準備報警，我回來又看到一個人拿一部推東西的拖車跑出來，我就跟著追出去，他上了一部車就開走，我追不上就把車號記下來」等語明確。而YY7719號小客車乃鑫發公司所有，上開時間（即93年2月13日凌晨4時許）係由被告丁○○租用中，此據證人即鑫發公司負責人洪啟宗於警詢、偵查證述明確，且有汽車租賃契約書影本一件在卷可稽。被告雖稱：「租三天，租車回南部後，上來台北，那時是下午
4、5點，還車時間是隔天早上，剛好綽號眼鏡的朋友向我借車，我在住處樓下把車交給他，他隔天早上就把車子還給我，我就開去還給租車公司」云云，但查，被告始終未能提出其所謂綽號眼鏡友人之真實姓名、年籍資料以供查證，其所辯自難採信。況依汽車租賃契約書影本記載，被告係93年2月12日下午1時10分向鑫發公司租得該YY7719號小客車，約定租用一天，則被告顯不可能如其所辯：「於租得該部YY─7719號小客車後南下後再北上，於下午4、5時將車借給綽號眼鏡之友人」，其所辯要屬杜撰之詞。又依證人洪啟宗於偵查中所稱：「他（按指丁○○）把車子丟在外面，還撞到，他打電話叫我去帶回」等語（94年度偵緝字第46號卷第32頁），可見被告稱：「於93年2月13日上午將該部YY7719號小客車開去還給租車公司」云云，乃不實在。
㈢、事實欄㈡部分： 業據 被告丁○○坦承不諱，核與李萬秋建築師事務所經理丙○○於警詢指述失竊情節相符，並有臺北市政府警察局文山第二分局刑事案件證物採驗紀錄表影本、內政部警政署刑事警察局93年6月17日刑紋字第0930122624號鑑驗書影本各一件在卷可稽。
㈣、事實欄㈢部分：業據被告及余俊欣於警詢、偵查坦承不諱，且經被害人乙○○於警詢時指述明確，並有贓物認領保管單一件在卷可按。又被告於偵查坦稱：「竊得電腦後，將之交予陳冠雄代為出售」等語（93年度偵字第8822號卷第22頁），核與證人陳冠雄於偵查所述相符（同上卷第24頁），是被告於警詢、偵查之自白應堪採信。被告嗣於原審翻異前詞，改稱：「是余俊欣叫我去幫他朋友搬家，之後我將電腦借給陳冠雄」云云，顯違常情，況被告原稱：「我沒有進去，余俊欣有進去，拿了一台筆記型電腦出來給我」等語（原審94年7月4日準備程序筆錄），嗣後改稱：「只是進去拿而已，要進去的時候，門就已經打開了，余俊欣叫我拿走筆記型電腦而已」云云（原審95年1月10日審判筆錄），供詞不一，益見其於原審所辯可信度甚低，而不足取。
㈤、綜上，本件事證明確，被告所辯尚非可採，其有前述事實欄㈠㈡㈢之竊盜犯行，應堪認定。
二、論罪科刑部分：
㈠、核被告丁○○所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第4款之結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物竊盜罪、第320條第1項之竊盜罪、第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪（分別為上揭事實㈠㈡㈢部分）。檢察官聲請簡易判決處刑意旨就被告事實欄㈢之犯行，雖認亦成立同條第2款毀越門扇或其他安全設備而犯竊盜罪之加重條件，惟查此部分尚乏積極證據為佐，聲請簡易判決處刑意旨所認尚有未洽。被告就事實欄㈠之犯行，與另二名不詳年籍姓名之成年男子彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告就事實欄㈡之犯行，與不詳年籍姓名綽號「阿南仔」之成年男子彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯；被告就事實欄㈢之犯行，與余俊欣彼此間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告先後三次所犯結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物竊盜、普通竊盜及攜帶兇器竊盜犯行，時間緊接，觸犯基本構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯行反覆為之，應依連續犯之規定從重論以結夥三人以上於夜間侵入有人居住之建築物竊盜一罪，並依法加重其刑。被告所犯事實欄㈠㈡之犯行，雖未據檢察官聲請簡易判決處刑，然因與已聲請簡易判決處刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，為聲請簡易判決處刑效力所及，自應併予審理。
㈡、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，刑法第28條、第56條、第321條第1項第1款、第4款之規定，審酌被告之素行狀況、犯罪動機、手段、目的、所生危害與犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。至於就事實欄㈢部分供犯罪所用之兇器刀子，並未扣案，且無證據證明尚仍存在猶未滅失，爰不併為沒收之諭知。
㈢、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即檢察官上訴意旨以被告濫行上訴，犯後態度不佳，請量處其較原審判決更重之刑度，上訴人即被告上訴未具理由指摘原判決不當，然查，「量刑輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法（72年台上字第6696號）」，本件原審判決已記載斟酌刑法第57條各款之情形,而未逾越法定刑度，檢察官與被告之上訴均為無理由，應予駁回。
三、上訴人即被告丁○○經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與95年6月13日在押在監全國紀錄表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。
中華民國95年6月27日
刑事第十二庭審判長法官蔡永昌
法官陳榮和法官施俊堯以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳彥蕖中華民國95年6月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第321條犯竊盜罪而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。