裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上訴字第211號刑事判決
裁判日期：民國109年05月27日
裁判案由：洗錢防制法等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上訴字第211號上訴人即被告 劉明哲 上列上訴人因洗錢防制法等案件，不服臺灣南投地方法院108年度金訴字第6號中華民國108年11月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣南投地方檢察署107年度偵字第5275號；移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵緝字第18號、臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1055號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
劉明哲三人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪，累犯，處有期徒刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣玖仟柒佰貳拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、劉明哲與 李俊義 （綽號「鰲拜」，業經臺灣彰化地方檢察署檢察官另案提起公訴）於民國107年7月初某日，加入由綽號「 阿芳 」、「 阿財 」之成年人等人共同成立具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織之詐欺集團（就劉明哲涉犯組織犯罪條例部分，業經臺灣臺南地方法院107年度金訴字第56、89號判處罪刑在案，目前上訴臺灣高等法院臺南分院審理）。共同意圖為自己不法之所有，基於3人以上冒用公務員名義詐欺取財、以不正方法由自動付款設備取得他人財物、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作，約定劉明哲可獲得提領金額2％至4％之報酬。迨於107年6月29日上午9時許，詐欺集團其他成年成員分別假冒士林分局警官「李凱龍」、檢察官「張清雲」及主任檢察官「陳玉萍」向吳秀蘭訛稱遭冒用身分開戶，而涉及洗錢、販毒罪嫌，須將其所有之銀行存摺、提款卡及提款密碼交付檢警監管，致吳秀蘭陷入錯誤而聽從詐欺集團成員之指示，將其所有土地銀行（帳號：00000000000號）、台北富邦商業銀行（帳號：000000000000號）、第一商業銀行（帳號：00000000000號）等帳戶之銀行存摺、提款卡及提款密碼，置放在高雄市生態園區捷運站2號出口旁公園內之石頭上，該詐欺集團成員遂於同日上午11時許，取走吳秀蘭置放在前揭地點之銀行存摺、提款卡及提款密碼後，而於如附表所示時間、地點，由李俊義開車載送劉明哲，由劉明哲持吳秀蘭之提款卡至金融機構自動櫃員機提領款項，而以不正方法由自動付款設備取得吳秀蘭之金錢，再將提領之金錢交由「阿財」收取後繳回詐欺集團，而製造金流斷點，隱匿詐欺所得之去向。嗣吳秀蘭發覺遭騙報警處理，經警追查後，始循線查悉上情。
二、案經吳秀蘭訴由保安警察第二總隊第三大隊第二中隊、南投縣政府警察局埔里分局報告南投地方檢察署檢察官提起公訴；暨訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官移送併辦。
理由
壹、證據能力方面被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告劉明哲對於上開犯罪事實坦承不諱，核與被害人吳秀蘭於警詢時證述之情節大致相符，並有內政部警政署反詐騙紀錄表、臺灣土地銀行左營分行客戶序時往來明細查詢表、被告提領吳秀蘭臺灣土地銀行左營分行一覽表、熱點資料案件詳細列表、提領熱點資料及車手影像、刑案採證照片4幀（見保二總隊第三大隊第二中隊警卷第10頁、第12至17頁、第22至23頁）、被害人吳秀蘭遭詐騙帳號000000000000000及00000000000000號帳戶提款一覽表、第一銀行eATM網路理財機未登摺交易查詢明細表、帳號000000000000帳戶交易明細一覽表（見偵1055號卷第27至30頁、第41至48頁）、高雄市政府警察局左營分局文自派出所陳報單、車手劉明哲提款照片4幀（見投埔警偵卷第21、34、35頁）、詐欺車手劉明哲提領一覽表（見偵5275號卷第8頁）、臺灣土地銀行左營分行帳號000000000000客戶序時往來明細查詢、台北富邦銀行對帳單細項表（見原審卷第45至53頁、第63至66頁）附卷可稽。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪以認定。
二、論罪科刑
㈠、洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞後層層轉交上手，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以洗錢防制法第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，並持詐欺集團其他成員詐得之上開被害人吳秀蘭之金融帳戶提款卡，提領上開帳戶之款項，再交付該詐欺集團之上游成員，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。故被告轉交詐欺所得予詐欺集團上手「阿財」之所為，亦犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。
㈡、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪，其所謂「不正方法」，係泛指一切不正當之方法而言，並不以施用詐術為限，例如以強暴、脅迫、詐欺、竊盜或侵占等方式取得他人之提款卡及密碼，再冒充本人由自動提款設備取得他人之物，或以偽造他人之提款卡由自動付款設備取得他人之物等等，均屬之（最高法院94年度台上字第4023號判決意旨參照）。被告所屬詐欺集團人員共同向被害人吳秀蘭施以詐術，而取得其上開金融帳戶之存摺、提款卡及密碼，復由被告持上開帳戶之提款卡為如附表所示之提款行為，足認被告暨所屬詐欺集團成員係以欺瞞之不正方法取得上開帳戶資料，並輸入其等向被害人騙得之密碼，揆諸上開說明，該提領款項之行為自係以不正方法而為，核與刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財之構成要件相符。
㈢、核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用公務員名義犯詐欺取財罪、刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。起訴書之犯罪事實已記載被告持被害人交付之提款卡，前往提領被害人帳戶內之款項等情，顯然已就以不正方法由自動付款設備取得他人之物犯行起訴，雖漏引刑法第339條之2第1項以不正方法由自動付款設備取財罪之法條及罪名，然既經本院於審理時告知被告此部分罪名，並予以辯論之機會，已確保被告之訴訟防禦權，本院自得就此部分併予審判。另如附表編號2（臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第18號移送併辦部分）、3及4（臺灣彰化地方檢察署108年度偵字第1055號部分）之犯罪事實，雖未據公訴人起訴，惟與已起訴之附表編號1部分有接續犯之實質上一罪關係（詳後述），為起訴效力所及，本院自得予以一併審判。
㈣、被告雖有多次提領被害人款項之情形，但係基於向同一被害人施詐以取得其財物之犯意而為，且均係在密切接近之時間、地點實行，所侵害之法益亦屬同一，各行為之獨立性復極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，而屬接續犯。
㈤、按共同正犯之成立，僅須具有犯意之聯絡、行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，亦應共同負責，換言之，共同正犯，係在合同之意思內各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對全部所發生之結果，共同負責；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。查一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、撥打電話等方式實行詐欺、提領詐得款項、繳回贓款、分贓等各階段，乃需由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。被告劉明哲於加入上開詐欺集團後，雖非居於核心地位，亦未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作而屬有結構性組織等節，已有所認知，且其所參與者既係本件整體詐欺取財犯罪計畫不可或缺之重要環節，而與該詐欺集團其他成員間，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此相互利用他人之行為，最終共同達成其等詐欺取財犯罪之目的，則被告自應就其參與之詐欺取財犯行，同負全責。是被告及李俊義、綽號「阿芳」、「阿財」之成年人及該詐欺集團其他不詳成年成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈥、被告以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。
㈦、被告曾於105年間因詐欺案件，經臺灣臺中地方法院以105年度易字第501號判決判處有期徒刑5月，被告不服提起上訴，經本院以106年度上易字第315號判決駁回上訴而確定，於106年11月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按佐，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯；依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，參酌被告前案與本案所犯均屬故意犯罪，所犯罪質亦屬相同，且其於上述徒刑執行完畢後，仍不知警惕再犯本案之罪，足見其有特別之惡性，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，故有必要加重嗣後再犯之本案刑度，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審認被告罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原判決雖就洗錢罪論究，惟原判決犯罪構成要件事實未明載洗錢罪之犯罪構成要件事實，致事實與理由不相符合。㈡被告所為亦構成刑法第339條之2第1項之以不正方法由自動付款設備取得財物罪，原審未予論究，亦有違誤。㈢被告本案犯罪所得為其提領金額之2％至4％，而其本案提領之金額為486,000元，依有利被告之2％計算，應沒收之犯罪所得為9,720元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定諭知沒收、追徵。此除貫澈犯罪行為人不得保有犯罪所得之意旨外，亦涉及犯罪被害人得依刑事訴訟法第473條第1項規定，得於裁判確定後1年內聲請發還或聲請給付之權利。故被告就個別被害人遭詐騙，其因提領款項而可取得之犯罪所得，即應就個別被害人被害事實所諭知之主文項下分別諭知。原審以被告加入前開詐騙集團擔任車手，因而獲得之報酬共16萬元，已於另案即臺灣臺南地方法院107年度金訴字第56、89號判決諭知沒收、追徵（現上訴於臺灣高等法院臺南分院；該案被害人與本案被害人並不相同，該判決就16萬元諭知沒收、追徵所適用法律之見解並無拘束本院之效力），而認倘再就本案犯罪所得諭知沒收、追徵，有重覆處罰及過苛之虞，故不予宣告沒收、追徵，亦有未洽。被告上訴意旨指摘原判決量刑過重，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善良之民眾畢生積蓄付諸一空、求償無門，甚或致使受騙人晚年淒涼，而各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利，造成高度民怨與社會不安，惡性非輕；被告正值壯年，不思依循正途獲取穩定經濟收入，貪圖不法錢財，擔任詐欺集團提領詐欺贓款之車手，價值觀念顯有偏差，所為殊值非難；被告於加入該詐欺集團期間，於十數日內出面密集提領被害人吳秀蘭帳戶內款項，領取之金額共48萬6千元，嚴重損及被害人吳秀蘭之財產法益；被告於該詐欺集團擔任車手之角色分工，並非居於主導或核心地位，此部分犯罪所得依有利被告之2％計算為9,720元相較於被害人所損失之金額，被告所獲分配之報酬非高；被告自 陳國中 肄業之智識程度、在工廠上班、離婚、育有4女、經濟狀況勉持之生活狀況（見原審卷第278頁），迄今尚未與被害人吳秀蘭和解以賠償被害人吳秀蘭所受之損害，及其犯後坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、沒收部分
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。被告加入上開詐欺集團擔任車手之犯罪所得，依其供述為其提領金額之2％至4％，而其本案提領之金額為486,000元，依有利被告之2％計算，應沒收之犯罪所得為9,720元，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡、另洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告提領之款項非其所有，亦非在其實際掌控中，則被告就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其各該次所提領之全部金額宣告沒收。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告本案擔任車手僅獲得9,720元為報酬，相對提領之金額數目尚小，若對其沒收超過上開報酬金額，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告關於犯洗錢罪所提領之金額，於超過上開報酬範圍外，不予以宣告沒收、追徵，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第339條之2第1項、第55條、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官林思蘋、劉智偉移送併辦，檢察官郭景東到庭執行職務。
中華民國109年5月27日
刑事第一庭審判長法官江德千
法官高增泓法官簡源希以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉恒宏中華民國109年5月27日附錄論罪科刑法條：
刑法第339條之4第1項第1、2款犯第三百三十九條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。刑法第339條之2第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┐│編號│吳秀蘭遭之│提領時間（民│提領金額（│提領地點│││提領帳戶│國）│新臺幣）││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤│01│臺灣土地銀│107年7月24日│2萬元│址設南投縣埔│││行左營分行│1時34分許○○里鎮○○路1-│││帳號：0000├──────┼─────┤6號「暨大附│││00000000號│107年7月24日│2萬元│中」門口之AT│││帳戶。│1時35分許││M。│││├──────┼─────┤││││107年7月24日│2萬元│││││1時36分許│││││├──────┼─────┤││││107年7月24日│2萬元│││││1時37分許│││││├──────┼─────┤││││107年7月24日│2萬元│││││1時38分許│││││├──────┼─────┤││││107年7月24日│1萬9仟元│││││1時39分許│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤│02│臺灣土地銀│107年7月27日│2萬元│址設臺中市大│││行左營分行│0時31分許○○○區○○路6│││帳號：0000├──────┼─────┤號之3第一銀│││00000000號│107年7月27日│2萬元│行中科分行內│││帳戶│0時32分許││之ATM。│││├──────┼─────┤││││107年7月27日│2萬元│││││0時33分16秒││││││許│││││├──────┼─────┤││││107年7月27日│2萬元│││││0時33分48秒││││││許│││││├──────┼─────┤││││107年7月27日│2萬元│││││0時34分許│││││├──────┼─────┤││││107年7月27日│1萬9仟元│││││0時35分許│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤│03│台北富邦商│107年7月16日│5萬元│址設彰化縣彰│││業銀行帳號│0時2分許││化市○○路二│││：00000000├──────┼─────┤段349號台北│││0000號帳戶│107年7月16日│5萬元│富邦銀行彰化│││。│0時3分2秒許││分行內之ATM│││├──────┼─────┤。││││107年7月16日│4萬9仟元│││││0時3分51秒許│││├──┼─────┼──────┼─────┼──────┤│04│第一商業銀│107年7月16日│2萬元│址設彰化縣彰│││行帳號：00│0時37分許││化市○○路13│││000000000├──────┼─────┤6號 國泰世華 │││號（移送併│107年7月16日│2萬元│銀行彰美分行│││辦意旨書誤│0時38分8秒許││內之ATM。│││載為「台北├──────┼─────┤│││富邦商業銀│107年7月16日│2萬元││││行帳號：00│0時38分40秒│││││0000000000│許│││││號帳戶」，├──────┼─────┤│││應予更正）│107年7月16日│2萬元││││。│0時39分11秒││││││許│││││├──────┼─────┤││││107年7月16日│1萬9仟元│││││0時39分48秒││││││許│││└──┴─────┴──────┴─────┴──────┘