裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1024號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1024號上訴人即被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院94年度訴字第244號中華民國94年6月13日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第1405、3164號，追加起訴案號：94年毒偵字第191號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○有竊盜、偽造文書、公共危險、贓物等前科，其中贓物罪經法院判處有期徒刑3月確定，在民國92年4月9日執行完畢；並曾因施用毒品案件，經依台灣屏東地方法院90年度毒聲字第1228號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年11月5日，以90年度毒偵緝字第247號為不起訴處分確定。嗣於觀察勒戒執行完畢釋放後五年內，甲○○又基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自92年中起至93年12月11日間，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處及屏東市○○路○○號飛馬飯店1106號房內等地，以將甲基安非他命命置於吸食器內，下方點火加熱燒烤，再以口鼻吸食蒸發氣體之方式，連續施用第二級毒品甲基安非他命多次。嗣先為警於
93年7月9日14時30分許，採其尿液送驗後查獲，又於同年
10月7日14時25分為警採尿後查獲，再於同年11月24日零時許，在 上開 飛馬飯店1106號房內為警查獲，並扣得其所有供施用甲基安非他命之吸食器1組、玻璃珠1個、吸管1支，復於同年12月14日10時許，在屏東市○○路與重慶路口為警查獲，並扣得甲基安非他命1包（毛重0.7公克）。
二、甲○○如前述因施用毒品經觀察、勒戒及由檢察官為不起訴處分確定後五年內，又基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年中起至93年12月11日19時許止，在其位於屏東縣○○鄉○○村○○路○○號住處等地，以每週約1次之頻率，以將海洛因摻入香菸內抽吸之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次，嗣又先於93年7月9日13時30分許，在屏東市○○路與中山路口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重0.35公克，空包裝袋重0.21公克），又於同年12月14日11時許，經警採其尿液送驗後發現。
三、甲○○意圖為自己不法所有，於93年5月19日15時許之白晝，侵入 李秋 順位在屏東縣○○鄉○○村○○路○○○號家中後，在房內竊取現金新台幣（下同）700元及相機、行動電話各1具。嗣為警於93年6月6日循線通知其到案接受查詢問調查而查獲（侵入住宅未據告訴）。
四、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開施用第一、二級毒品之犯行，業據被告甲○○於本院審理時供承不諱，復有前揭吸食器等物品扣案可稽，且該扣案之白色粉末1包，經法務部調查局鑑定結果，確認為第一級毒品海洛因無誤，有該局93年8月13日調科壹字第24000319
0號鑑定通知書在卷可憑，扣案之白色結晶1包，經警以簡易快速篩檢試劑檢驗結果，呈安非他命類陽性反應，又被告施用該包結晶物後所排出之尿液，經檢驗結果呈甲基安非他命之陽性反應，有後述之檢驗結果通知書可憑，故可認定該包結晶物為甲基安非他命無疑；被告為警查獲時所採集尿液，經送驗結果，各呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，亦有屏東縣衛生局屏縣衛檢六字第930297號（嗎啡、甲基安非他命均為陽性反應）、930414號（甲基安非他命為陽性反應，
93年10月7日所採檢體）、930477號（甲基安非他命陽性反應，93年11月24日所採檢體）、930512號（嗎啡、甲基安非他命均為陽性反應）煙毒及麻醉藥品類委託檢驗結果通知書4紙、長榮大學確認報告（93年度毒偵字第1405號卷第26頁，與屏東縣衛生局上開930297號檢驗結果通知書係同一檢體，僅確認甲基安非他命為陽性反應，但關於嗎啡部分並無檢驗數據，故本報告所載鴉片類為陰性反應部分，自不得據以推翻上開衛生局之陽性反應檢驗報告）附卷可佐，此外並有查獲現場照片多張附卷可稽，堪認被告上開不利於己之自白確與事實相符，足以採信。被告前曾施用毒品案件，經依台灣屏東地方法院以90年度毒聲字第1228號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經台灣屏東地方法院檢察署檢察官於90年11月5日，以90年度毒偵緝字第247號為不起訴處分確定，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份附卷足憑，其於觀察勒戒後，五年內再犯施用毒品案件，其施用第一、二級毒品之事證明確，洵堪認定。
二、訊據被告甲○○矢口否認有上開至 李秋順 住處行竊之犯行，辯稱其於案發時尚在陸軍步兵學校服役，並未外出，自不可能前往李秋順住處行竊；且被害人李秋順是伊父親的朋友所以認識伊，但他只說小偷的背影很像伊，並未確定是伊云云。經查：
㈠被告確於上開時地前往被害人李秋順住處竊取上開財物，已
經證人即被害人李秋順於警詢、偵查中結證指述明確，，且徵諸證人於偵查中係證稱，其聽聞家中遭竊，隨即返家，適見到被告從家中竄出，並騎機車經過其面前，其本要舉腳踢倒被告所騎機車，但未踢到，因其自被告就讀國小時就認識被告，且案發時曾與被告面對面，所以可以確認被告即為行竊之人等語（見93年度偵字第3164號卷第36頁），參與被告亦供陳被害人李秋順係伊父親之朋友因而認識伊等語，更足佐證證人李秋順所指證稱其所看見之竊賊是其認識之被告等情應屬可採。雖證人嗣於原審審理中改稱：其並不確定被告是否為當天自其住處竄出之人，因與行竊之人面對面之時間甚短，且審理時距案發時已逾一年，故無法確認行竊之人之身分等語，惟證人先後於警詢及偵查中一再明確指認之本人及照片，並陳明其所以能明確指認之原因，顯見證人並非憑空誣指，而證人於警詢製作筆錄時間為93年5月19日，乃案發之當日，接受偵訊之時間為93年8月10日，距案發時僅約
3個月，相較於原審審理時之94年6月間，其於警、偵訊中之記憶顯應較法院審理中為清晰、明確，故證人李秋順於偵訊中之證述應可採信。
㈡次查被告於93年5月17日18時起至同月19日20時30分這段時
間，曾向服役單位請假外出，此有上開偵查卷附之休假報告暨物品攜出證明單可憑，可見被告所辯稱其於案發時在營服役，無法外出，不可能犯本件竊案等語，與事實不符。而其雖另辯稱伊雖有填具休假單，但因長官非法扣假，使其無法外出等語，惟被告於偵查中，經檢察官提示該份休假證明單時，係表示無意見，並未為其遭長官扣假而未外出之辯解，對此一不在場之重要事實，設若為真實，，被告豈可能於偵查中未向檢察官陳明辯解並請求調查之理，且其此部分辯解亦顯與常情有違，難以採信，無從採為有利於被告之依據。㈢於案發當天13時許，被告使用之0000000000號行動電話（偵
查中，檢察官問：你的行動電話？被告答：0000000000）通話時之基地係位在屏東縣竹田鄉，當天19時許之基地台係在屏東縣萬丹鄉，此有上開偵查卷附和信電訊股份有限公司提出之通話紀錄表可稽（第11頁），被告雖於審理中辯稱該門號早交給他人使用等語，但又稱該門號及行動電話是在93年6月退伍後始交由他人使用（原審卷第62頁），是其所稱案發當天該門號非其使用一節，已難採信；再上開門號係被告於警詢中主動告知警方，嗣再由檢察官調閱該門號通話紀錄，而於偵查中檢察官訊問時，被告亦告訴檢察官其使用的行動電話門號之一即為0000000000號，並對檢察官所提示之通話紀錄表表示沒有意見（上開偵查卷第32頁），故若被告果於案發前即將該門號交他人使用，顯無理由於警、偵訊中均一再供陳該門號係其使用，亦無理由於檢察官提示該門號通話紀錄時未表示意見，可見被告所辯其於案發時在營服役之不在場辯解為不實，自不足採。
㈣此外並有案發現場照片3張附卷可證。被告竊盜犯行亦堪可認定。
三、查海洛因及甲基安非他命各為毒品危害防制條例第2條規定之第一、二級毒品，核被告施用毒品之行為係犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用毒品之行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯均係出於概括之犯意為之，為連續犯，爰各依刑法第56條之規定以一罪論，並均加重其刑。而起訴書及追加起訴書所載施用毒品時間外之施用毒品行為（即93年7月9日該次施用第二級毒品以外之施用第二級毒品犯行）雖未經起訴，惟與已起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，應由本院併予審判，附此敘明。被告事實三部分所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告有事實欄所載論罪科刑執行之情形，有台灣高等法院前案紀錄表等附卷可查，其受有期徒刑執行完畢後，五年之內再犯有期徒刑以上刑之本案三罪，均為累犯，應依刑法第47條規定遞加重其刑，其中施用第一、二級毒品罪各應遞加重之。上開三罪，犯意各別，手段互殊，應分論併罰。
四、原審因依毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第320條第1項、第47條之規定。並審酌被告前已有竊盜、偽造文書、公共危險、贓物等犯罪前科，其中贓物罪所判處之有期徒刑3月，甫於92年4月9日執行完畢，今再為施用毒品，足見其戒治毒癮之意志薄弱，及其犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之危害、犯罪後坦承施用毒品部分之犯行，惟一再否認竊盜犯行等一切情狀，量處被告施用第一級毒品部分有期徒刑1年6月，施用第二級毒品部分有期徒刑1年，竊盜部分有期徒刑
5月，並定應執行刑2年8月。復敍明扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重零點35公克，空包裝重零點21公克）、甲基安非他命1包（毛重零點7公克）均為查獲之毒品，其包裝衡情已沾有該毒品而無法析離，應一體視為毒品，另扣案之甲基安非他命之吸食器1組、玻璃珠1個、吸管1支均已經被告使用於施用毒品甲基安非他命，業經其當庭陳明，衡情亦應均已沾有毒品甲基安非他命而無法析離，亦應一體視為毒品，與扣案之二包毒品（均含包裝袋）均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之意旨。本院認原審認事用法均無違誤，量刑亦稱允當，被告上訴矢口否認有竊盜犯行，自不足取，上訴為無理由，應予駁回。
五、至公訴意旨認上開扣案之海洛因一包是被告所持有，且尚未經被告用以吸食，應單獨成立持有第一級毒品罪一節，無非以被告於被查獲持有該包海洛因時，供稱剛買入即為警查獲，尚未及施用等語，及被告於當日所採尿液經送請長榮大學檢驗結果，確認報告載明鴉片類呈陰性反應為據。惟被告此部分辯解，已據其自己於本案審理中推翻，改稱其於當日購入該包海洛因後即行施用，並於施用後隨即為警查獲，於警詢中因為緊張，所以謊稱尚未施用等語。且查，被告於93年
7月9日13時30分許，在屏東市○○路與中山路口為警查獲，並扣得海洛因1包（淨重零點35公克，空包裝袋重零點21公克）後，隨即於同日14時30分為警採尿送驗，而該次採集之尿液經送屏東縣衛生局檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，有上開屏縣衛檢六字第930297號檢驗結果通知書在卷可憑（93年度毒偵字第1305號卷第24頁），核與被告之供述相符，應可採信，其持有該包毒品之低度行為，自應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。至上開長榮大學出具之確認報告雖載明鴉片類為陰性反應，但觀諸該報告所載，對於安非他命及甲基安非他命類之檢驗，均有載明檢出之濃度數據，再據以研判呈陽性反應，但對於嗎啡及可待因類之檢驗，並無任何檢出濃度之數據（亦未載明數據為零），故該報告關於鴉片類陰性反應之檢驗，究係因未驗出此類毒品反應，或是因驗出之濃度低於設定之標準閾值濃度，故判定為陰性，或係報告誤載，即顯有可疑，此項證據顯有瑕疵，爰不將該分報告採為被告關於第一級毒品部分犯罪之證據（公訴人當庭亦持此見解），仍以上開衛生局之檢驗報告為憑，認被告之尿液中確有嗎啡之反應，並據以認定其施用海洛因之犯行，併此說明。
六、原審判決以併案（台灣屏東地方法院檢察署93年度偵字第5717號）部分，與起訴本案無裁判上一罪關係，退由檢察官另行偵查部分之被告竊盜事實，已經台灣屏東地方法院檢察署檢察官另行偵查起訴，並經台灣屏東地方法院以94年訴字第677號判決在案，有該判決書附卷可參，自非本院得審理之，併敍明之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國94年9月22日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官江泰章法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘不得上訴。
中華民國94年9月22日
書記官張文斌附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
中華民國刑法第320條(普通竊盜罪、竊佔罪)意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。