裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院107年聲更一字第1號刑事裁定
裁判日期：民國107年03月31日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定107年度聲更一字第1號聲請人臺灣高等法院花蓮分院檢察署檢察官受刑人林哲祥上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（107年度執聲字第3號），於本院裁定後，經最高法院撤銷發回，本院更為裁定如下：
主文
㈠、林哲祥犯如附表編號1至21所列各罪所處如附表所示之刑，應執行有期徒刑19年9月。
㈡、其餘聲請駁回（即附表編號22至24該3罪部分）。理由
一、關於附表編號22至24部分，受刑人林哲祥（以下稱受刑人）得聲請撤回：
㈠、關於本案受刑人附表編號22至24部分聲請合併定執行刑（以下稱聲請合併）、聲請撤回合併定執行刑（以下稱聲請撤回合併）及本院合併定應執行刑之概略經過：
１、受刑人於民國106年12月12日具狀聲請就附表編號1至24數罪，聲請合併乙節，有受刑人所具聲請狀乙紙在卷足憑。
２、嗣受刑人於106年12月25日具狀聲請撤回合併乙節，亦有聲請狀、報告書、收發登記簿冊等書證在卷足憑（最高法院卷第29頁至第39頁）。
３、之後，本院於107年1月10日就附表編號1至24數罪，合併定其應執行刑為有期徒刑20年乙節，有本院107年度聲字第4號裁定乙紙在卷足佐（本院卷第5頁至第10頁）。
㈡、按：
１、「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：
一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。
二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。
三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。
四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」刑法第50條定有明文。
２、一般認為：除非破壞程序確實性及法的安定性，否則應無不許撤回訴訟行為之理，從而，關於刑法第50條第2項受刑人請求檢察官聲請定應執行刑部分，刑法、刑事訴訟法（以下稱刑訴法）固無明文肯認受刑人得聲請撤回合併，但尚難因此率認為受刑人就附表編號22至24該3罪部分，於法律上不得聲請撤回合併。
３、受刑人係於106年12月25日具狀就附表編號22至24數罪，聲請撤回合併，本院則係於107年1月10日始就附表編號1至編號24數罪，合併定其應執行刑為有期徒刑20年，從時間點觀察，受刑人係於本院作出合併定其應執行刑裁定前，即聲請撤回合併，應難認有破壞程序確實性及法的安定性之情。
㈢、綜上，關於附表編號22至24該3罪部分，受刑人得聲請撤回合併，本院就附表編號22至24該3罪，應不得合併定其應執行刑。
二、關於附表編號1、2、3、7、8、10、11、14部分（以下稱附表編號1等8罪部分），應認受刑人不得聲請撤回合併：
㈠、關於受刑人就附表編號1等8罪聲請合併、聲請撤回合併之經過如下：
１、受刑人就附表編號1等8罪聲請合併，經臺灣花蓮地方法院（以下稱花蓮地院）於106年1月16日以106年度聲字第40號裁定（以下稱40號裁定）合併定其應執行刑為有期徒刑8年10月（包含附表編號1至15之7罪）乙節，有40號裁定乙紙在卷足憑。
２、受刑人係於106年12月25日具狀，就附表1等8罪聲請撤回合併乙節，亦有聲請狀、報告書、收發登記簿冊等書證在卷足憑（最高法院卷第29頁至第39頁）。
㈡、基於以下理由，應認受刑人就附表編號1等8罪，不得聲請撤回合併：
１、訴訟程序係依各個訴訟行為之法的或事實的效果而發展，經訴訟程序推展進行結果，法院如已作出終局裁判內容，形成另一法律關係時，應不容許當事人聲請撤回訴訟行為，蓋於此際如仍容認當事人得撤回訴訟行為的話，不僅違反訴訟經濟，亦顯有害於訴訟程序之安定性及確實性。
２、刑法第50條之條文，雖未明定受刑人撤回其請求定應執行刑之期限，然為避免受刑人濫用其請求權，影響定應執行刑裁定之安定性，受刑人撤回請求之時期，自應加以限制。而衡諸上開立法意旨，於檢察官依受刑人之請求，聲請法院定應執行之刑，並經法院裁定生效者，受刑人即應受其拘束，不得再變更其意向，即無撤回請求之可言（最高法院103年度台抗字第145號裁定參照），查40號裁定既經法院於106年1月15日裁定生效，參照上開最高法院裁定意旨，受刑人即應受其拘束，不得再變更其意向，無撤回請求合併之可言。
３、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限。第1項規定，於第一審或第二審數罪併罰之判決，一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行之刑時，準用之，刑訴法第370條第1項、第3項分別定有明文，分析其立法理由略為：為保障被告上訴權，於第一審或第二審數罪併罰之判決於另以裁定定其應執行刑時，亦有本條不利益變更禁止之適用，亦即法院事後另以裁定定其應執行刑時，須受先前裁判合併定應執行刑之拘束，也就是說法院先前合併定應執行刑之裁判，並非全然無效，仍形成一定（天花板）法律關係，拘束事後另以裁定定其應執行刑之法院。同理，附表編號1至15該數罪，既經40號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑8年10月後，檢察官另聲請就附表編號16至21等數罪，與編號1至15數罪合併定其應執行刑，法院於合併定其應執行刑時，仍須審究40號裁定內容，應難認40號裁定業已失其效力（最高法院105年度台非字第44號裁定亦認：分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受不利益變更原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後之刑之總和，又最高法院59年台抗字第367號判例原認：數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑之見解，亦經同院103年9月2日103年度第14次刑事庭會議決議不再援用）。從上開說明可知，40號裁定既已作出終局裁判內容，形成另一法律關係，且該法律關係並不因事後與他罪另聲請合併定其應執行刑，而當然失其效力，為免有害於訴訟程序之安定性及確實性，就附表編號1等8罪應不容受刑人聲請撤回合併。
三、就附表編號1至21等21罪，合併定其應執行刑為有期徒刑19年9月之理由：
㈠、附表編號1至21等21罪符合定應執行刑要件（附表編號1至21等21罪所列各罪均係於裁判確定前所犯）：
１、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，又數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第50條第1項本文、第53條分別定有明文。又刑法第50條第1項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定之，刑法第50條第2項亦定有明文。
２、又刑法第50條第1項本文規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」第53條規定：「數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定，定其應執行之刑。」是須以裁定定其應執行刑之犯罪，當以裁判確定前所犯者為前提。但於被告一再犯罪，經受諸多科刑判決確定之情形，上揭所謂裁判確定，乃指首先確定之科刑判決而言，亦即以該首先判刑確定之日作為基準，凡在該日期之前所犯之各罪，應依刑法第51條各款規定，定其應執行之刑；在該日期之後所犯者，則無與之前所犯者合併定執行刑之餘地（最高法院99年度台非字第299號判決參照）。
３、查附表編號1至21所示數罪，符合刑法第50條第1項本文裁判確定前犯數罪要件，受刑人復請求檢察官聲請定應執行刑（受刑人就附表編號1等8罪，不得聲請撤回合併，已如前述），有40號裁定乙紙在卷足憑，應得合併定應執行刑。
㈡、本院裁定如主文欄㈠所示應執行刑之理由：
１、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之；刑法第50條第1項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第50條第1項本文、第2項、第53條及第51條第5款分別定有明文。
㈡、查受刑人所犯：
１、附表編號1至15數罪，前經40號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑8年10月。
２、附表編號16至21所示數罪，前經花蓮地院105年度訴字第130號判決合併定其應執行刑為有期徒刑11年（嗣經本院105年度上訴字第177號判決、最高法院106年度台上字第3198號判決維持）。
㈢、本院合併定應執行刑時，應受上開㈡「天花板」高度之限制，以期與刑訴法第370條第1項、第2項之「不利益變更禁止原則」相契合，合乎定應執行刑之內部界限（不能因定執行刑之結果，使受刑人更不利益）。
㈣、考量受刑人犯罪行為之危險性、罪質性，對於社會秩序所生之影響性，及使受刑人學習到社會對偏差行為之制裁與反動，本院認為以合併定應執行刑為有期徒刑19年9月為適當。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第50條、第51條第5款、第53條，裁定如主文。
中華民國107年3月31日
刑事庭審判長法官張健河
法官林慧英法官林信旭以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於裁定送達後5日內向本院提出抗告狀。抗告書狀，並應敘述抗告之理由。
中華民國107年3月31日
書記官劉又華