裁判字號：臺灣臺北地方法院106年訴緝字第47號刑事判決
裁判日期：民國106年12月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺北地方法院刑事判決106年度訴緝字第47號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告林漢昇指定辯護人本院公設辯護人唐禎琪上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第8476號、第10597號），本院判決如下：
主文林漢昇犯如附表主文欄所示之罪，各處如附表主文欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑柒年。
事實
一、林漢昇明知愷他命（俗稱K他命）係經政府公告，列為毒品危害防制條例第2條第2項所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟基於意圖營利而販賣第三級毒品之犯意，自民國102年2月11日起，於如附表所示之時間、地點，分別為以下販賣第三級毒品犯行：
(一)於附表編號1所示之時間、地點，將附表編號1所示之第三級毒品愷他命交付 施琇文 ，取得施琇文交付如附表編號1之現金，完成販賣第三級毒品交易。
(二)於附表編號2所示之時間、地點，將附表編號2所示之第三級毒品愷他命交付施琇文，取得施琇文交付如附表編號2之現金，完成販賣第三級毒品交易。
(三)於附表編號3所示之時間、地點，將附表編號3所示之第三級毒品愷他命交付施琇文，取得施琇文交付如附表編號3所示之現金，完成販賣第三級毒品交易。
二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。查本院引用被告以外之人於審判外之陳述，被告林漢昇及其辯護人迄言詞辯論終結前未為異議，而本院審酌各該陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實所必要，因認以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，自得依同法第159條之5規定作為證據。
二、另本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告林漢昇對於上開事實均坦承不諱（見本院卷第19頁背面本院準備程序筆錄、第28頁審理筆錄），核與證人施琇文於警詢、偵查及審理中具結為證之內容相符（見偵字第8476號卷第12-13頁、第17頁、103頁、本院102年度訴字第764號卷第85-86頁），並有各次交易通訊監察譯文附卷可稽（見偵字第10597號卷第56-58頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。」將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣
7百萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告之情形，依刑法第
2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
三、關於被告自白是否符合毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定：
㈠按毒品危害防制條例第17條第2項規定，違犯同條例第4條至
第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，其立法目的係為鼓勵行為人悔過、自白，並讓訴訟程序之司法資源能經濟、節約所設。而所謂偵查、審判中均自白，僅須於偵查中及審判中各有一次（或一次以上）自白，即符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，毋庸要求其於偵審中始終自白犯罪（最高法院100年度台上字第4802號判決參照）。又所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同。有關毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑規定與刑法第62條自首減刑規定之適用關係，最高法院101年度第4次刑事庭會議（二）決議：「刑法第62條所謂自首，祇以犯人在犯罪未發覺之前，向該管公務員申告犯罪事實，並受裁判為已足。目的在促使行為人於偵查機關發覺前，主動揭露其犯行，俾由偵查機關儘速著手調查，於嗣後之偵查、審理程序，自首者仍得本於其訴訟權之適法行使，對所涉犯罪事實為有利於己之主張或抗辯，不以始終均自白犯罪為必要。至毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」則旨在使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，行為人須於偵查及審判中均自白者，始符合減輕其刑之要件。上揭法定減輕其刑之規定，前者，重在鼓勵行為人自行揭露尚未發覺之犯罪；後者，則重在憑藉行為人於偵查、審判程序之自白，使案件儘速確定。二者立法目的不同，適用要件亦異，且前者為得減其刑，後者為應減其刑，乃個別獨立減輕其刑之規定。法院若認行為人同時存在此二情形，除應適用毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑外，尚得依刑法第62條自首之規定遞減其刑。
」。
㈡次按【訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯罪名。罪名經告知
後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的】，最高法院亦著有100年度台上字第3692號判決以明斯旨。查本件起訴書就被告之3次犯行，於「證據清單」中只記載「被告林漢昇坦承於如附表編號2、3所示之時、地，以如附表編號2、3所示代價，販賣第3級毒品愷他命予購毒者即被告施琇文之事實。」，而未言及編號1之犯行被告有無坦承，致依形式觀察，被告偵查中之自白似乎僅限於編號2、3，而就編號1犯行並無自白，惟上揭起訴書全文內容，亦查無何被告曾經堅詞否認犯罪事實編號1犯行之記載；又上開「證據清單」所緊接記載諸如：「…附表編號1、2、3、5所示時地，以如附表編號1、2、3、5所示代價…」或「於附表編號1至5所示時間、地點販賣第3級毒品予購毒者施琇文…」等文字，由內容觀察亦應除編號1、2、3外，應另外尚有編號4、5，惟事實上該附表除編號1、2、3外，其實亦無任何編號4、5之存在（參見起訴書），是證本件起訴書於文字上甚為簡略，是被告究竟有無於偵查中就編號1部分亦有自白，即直接影響到被告是否符合減刑條件之有無，對被告之量刑的重大利益難謂無影響，揆諸上揭法條與判決要旨及刑事訴訟法第163條第2項規定，本院即應依職權調查證據，合先敘明。
㈢以本件而言，基於下述理由，堪認被告就附表編號1之部分
，因其於偵查中亦已就其犯罪之主要事實為自白，與附表編號2、3相同，均符合相關減刑規定：
1、核諸被告於第一次警詢筆錄中，對警方詢問：「你有無將毒品提供或販售予施琇文？」之問題時，被告即坦承：「我有販售給施琇文愷他命。」（參見102年度偵字第00000號卷第56頁）。繼於同日之詢問中，於警方詢問：「你共販售幾次毒品給施琇文？販售何種毒品？以多少代價販售？最後一次之時間、地點為何？」等問題時，被告則供稱：「3、4次左右。賣給 她愷 他命。100公克18000元。最後一次就是102年2月26日賣給她50公克這一次」。是依上開問答內容，被告確實就其主要之犯罪事實均已全部承認，且其次數為「3、4次」，並非限於起訴書附表所指之2次，應堪信實。而此部分警詢內容，嗣經本院合議庭於審理中之103年2月27日進行行當庭勘驗亦確認屬實，有該日之勘驗筆錄附卷可稽（參見102年度訴字第764號卷㈠第122-134頁|）。依勘驗筆錄所載被告當天警詢內容，被告就其販賣愷他命給施琇文之次數，確實有下列之記載：「應該有4次吧！」、「3、4次」、「嗯！3、4次。」、「3、4次吧！」等語，且散見於不同之問答紀錄中，是證被告於警詢確實有自白其販賣毒品給施琇文之主要事實，且其自白販賣次數從來沒有低於過3次，且從來沒有主張過其販賣行為係限於2次或2次以下之情形，昭昭明確。
2、如上述，被告既已於警詢、偵查中自白販賣次數有3、4次，則於警方提示通聯譯文詢問其各次之行為時、地時，縱被告只能確認其中2次，對其餘部分表示記憶不清致無從確認，然偵查機關尚非不能綜合其他事證（例如證人之供述或其他譯文）供被告比對藉以相互勾稽；或續依被告已自白之犯罪次數3、4次為基礎，就各次之時間、地點續予詳細推匐，以探求被告自白之真意。以本件被告之警詢過程觀察，被告對於警員提示有關附表編號2、3之犯行時、地，均有坦承，惟對於編號1之譯文，是供稱：「這次印象中應沒有購買成功」等語，然其所謂印象中沒有成功，既係「印象」，則其實際情形如何，並非不得繼續勾稽，蓋人之記憶能力，本即有先天限制，陳述之態度與方式亦各有不同，是被告對該次犯行既因印象模糊而一時未能確認，則其之未能立即確認並未脫事理之常，亦與所謂「否認」尚非必然同義，則在被告前已自白「販賣次數有3、4次」之前提下，為詢問之警員卻未能於被告其後之確認次數顯然與自白次數相左之情形下，續行必要之詢問，遽予停止偵查，即亦難謂對被告之訴訟權已盡充份之照顧義務。
3、查本案之起訴，依卷附事證，被告之警詢僅有上述102年4月19日進行一次，爾後即無再經警員詢問之紀錄；而檢察官之偵查訊問，亦只有嗣後之同年6月20日實施一次，嗣後亦無任何對被告再進行偵查訊問之紀錄（參見偵字第00000號卷第221頁）。而在當日檢察官之訊問中，因被告否認其持有譯文依據之電話門號為其使用，致檢察官既未再執任何電話監聽所取得之譯文對被告再行訊問，亦未就被告前述所謂自白「販售3、4次」之犯行，為任何事實上之調查，即終結該日之偵查並予起訴（參見偵字第00000號卷第221頁，102年6月20日偵查筆錄）。是起訴意旨只引用被告前揭警詢問答內容中有關附表「編號2、3」之坦承記載，從而僅記述該部分之事實「被告坦承犯行」，固非無因，然是否即可得出被告對附表編號1犯行已「否認犯罪」或「被告未自白」，致使被告因此不能獲得自白之減刑寬典即值得商榷。本件被告既已在警詢中自白其「犯行有3、4次」，即難謂其未就犯罪之主要事實未曾自白，而本於被告並無自證己罪義務之立場，其於已就全部事實為自白後，縱對個別之犯罪時間、地點甚或態樣有所疑義，而未能立即確認並有所辯明，則對該個別事實即應【與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法】。從而，本件之警詢既未就該犯罪事實續行詢問；檢察官亦未就該犯罪事實繼續偵訊或進行實質調查，即逕提起公訴，致被告因此不能依自白規定，獲得減刑寬典處遇之機會，即難謂非剝奪被告之訴訟防禦權與違背實質正當法律程序。則於此情形，倘仍認被告雖於嗣後審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，亦與法律規範目的齟齬。綜上說明，應認被告就附表編號1、2、3之行為，均符合毒品危害防制條例第17條第2項規定，得減輕其刑。
四、論罪科刑㈠按明知愷他命為藥事法所規定之偽藥而販賣予他人者，除應
分別成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第1項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」；修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，其法定刑則為「處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，經比較後，藥事法第83條第1項之法定本刑較修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為輕。是依前述「重法優於輕法」之法理，被告販賣愷他命之犯行，應優先適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪處斷。
㈡核被告如附表編號1、2、3所為，均係犯修正前毒品危害防
制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告各次意圖販賣前而持有之行為，應為販賣所吸收，不另論罪。被告3次犯行，係分別起意，行為各自獨立，為數罪，應予分論併罰。又被告就上開3次犯行，業於偵查及審判中自白，均得依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告無視於政府反毒政策及宣
導，知悉第三級毒品愷他命係法律嚴格禁止販賣、轉讓、持有之違禁物，而販賣毒品對社會治安之破壞及國人身心健康之戕害甚鉅，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，竟甘冒重典，販賣毒品，且數量分別高達100公克或50公克，對於社會之危害性甚為嚴重，惟鑒於被告本案販賣毒品之對象均為施琇文一人，其散佈範圍相對於一般之販賣毒品上游較小，且次數僅有3次，犯罪所得共計5萬元，尚非甚高，兼衡其自述之國中畢業之智識程度、家庭狀況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑，並定其應執行刑。
㈣沒收之理由：
按本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行；修正後刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。再毒品危害防制條例第19條於105年6月22日修正公布，並於同年7月1日施行，依其立法理由說明，係因應修正後刑法施行法第10條之3第2項規定所為之修法，為修正後刑法沒收之特別規定，自應優先於刑法沒收新制相關條文而適用。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。查被告為如附表所示各次販賣犯行所得之價金，均係其犯本件販賣第二級毒品罪之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段之規定於各次項下宣告沒收，並依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，刑法第2條第1項、第11條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳宗豪提起公訴、檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中華民國106年12月19日
刑事第十四庭審判長法官許泰誠
法官張少威法官楊台清上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李璁潁中華民國106年12月20日附表:被告林漢昇販賣第三級毒品愷他命行為一覽表┌──┬───┬─────┬──────┬─────┬─────┬─────────┐│編號│販賣│時間│交易地點│毒品數量│販賣所得│主文│││對象││││（新台幣）││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────────┤│1│施琇文│102年2月11│臺北市大同區│第三級毒品│現金2萬元│林漢昇販賣第三級毒││││日│延平北路2段│愷他命100││品，處有期徒刑參年│││││210巷15號5樓│公克││。未扣案之犯罪所得││││││││新臺幣貳萬元沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│││││││││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────────┤│2│施琇文│102年2月13│臺北市大同區│第三級毒品│現金2萬元│林漢昇販賣第三級毒││││日│延平北路2段│愷他命100││品，處有期徒刑參年│││││210巷15號5樓│公克││。未扣案之犯罪所得││││││││新臺幣貳萬元沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│││││││││├──┼───┼─────┼──────┼─────┼─────┼─────────┤│3│施琇文│102年2月26│臺北市大同區│第三級毒品│現金1萬元│林漢昇販賣第三級毒││││日│延平北路2段│愷他命50公││品，處有期徒刑參年│││││210巷15號5樓│克││。未扣案之犯罪所得││││││││新臺幣壹萬元沒收，││││││││如全部或一部不能沒││││││││收時，追徵其價額。│││││││││││││││││└──┴───┴─────┴──────┴─────┴─────┴─────────┘附錄本案論罪科刑法條：
民國104年2月4日修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。