裁判字號：臺灣高等法院92年上字第1031號民事判決
裁判日期：民國93年11月10日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院民事判決九十二年度上字第一０三一號
上訴人甲○○訴訟代理人 鄭正忠 律師
黃光慶 律師被上訴人乙○○訴訟代理人 林順益 律師被上訴人良一建設工程有限公司法定代理人 錢秋彬
錢雅琴 彭秀鳳 錢建志 錢芳玲 戴維乙○○當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十二年八月八日臺灣士林地方法院九十二年度訴字第三二四號第一審判決提起上訴，經本院於九十三年十月二十六日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人良一建設工程有限公司（下稱良一公司）未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、上訴人起訴主張：被上訴人乙○○原係被上訴人良一公司負責人，於民國（下同）八十三年十二月間與伊約定，由伊以良一公司名義向台北市政府建設局（下稱北市建設局）標取工程，實際上則由伊負責施工，工程款由伊指派伊之子 張東富 以被上訴人良一公司名義，依北市建設局開具之付款憑單關係通知單，向北市建被上訴人乙○○將款項提領後匯入伊台北銀行北投分行第二○五三－○號支票存款帳戶（下稱系爭支存帳戶）內；其中百分之五營業稅由伊負擔，另給付被上訴人百分之五作為借牌之代價。詎被上訴人乙○○竟違反上開約定侵吞士林天母產業新闢及改善工程第二次估驗款、第三次驗收款、八十五年度休閒遊憩零星工程第二次工程驗收款、八十五年度四獸山市民森林必要設施第二期工程款，及財團法人台北市錫琉環境綠化基金會之賀伯颱風造成象山自然步道路搶修工程工程款等合計新台幣（下同）七百九十九萬四千五百六十三元，扣除百分之五被上訴人應得之工程款及伊應負擔之營業稅各三十五萬三千一百四十九元，及被上訴人於八十五年十一月九日給付伊之二百七十七萬元，迄今尚有四百五十一萬八千二百六十五元未為給付，爰依侵權行為、不當得利、及租用牌照標取工程之租賃與委任之聯立契約等法律關係，訴請被上訴人應連帶給付伊四百五十一萬八千二百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並於本院聲明：㈠原判決廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人應連帶給付伊四百五十一萬八千二百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢願供擔保請准宣告假執行。
三、被上訴人乙○○則以：上訴人與被上訴人良一公司間並無所謂「借牌」關係，本件上訴人當時僅係良一公司就有關購置石頭部份之工頭，其子張東富則為現場監工；且公司與個人係分屬不同之人格，本件縱有如上訴人所主張，系爭工程款存入良一公司帳戶內並被領取，惟上訴人所主張之系爭工程款係以良一公司為簽約當事人，台北市政府所給付之工程款支票抬頭亦指名良一公司，則良一公司將款項存入該公司帳戶內，縱另有提款至他處，亦屬良一公司內部事務，何來侵害上訴人之權利，又有何不當得利之情事，縱認上訴人與良一公司間有借牌關係，則 伊顯 未受上訴人委任，一切行為均以良一公司為主體，係屬於自己之工作行為，要非受上訴人委任而領取工程款，則上訴人主張依租賃與委任之聯立契約對伊請求損害賠償，顯於法無據。又本件上訴人所主張之侵權行為事實均發生於000年間，其自當時即均已知悉，除提出刑事告訴外，復於八十八年提起刑事附帶民事訴訟，並經本院於八十九年八月三日以八十九年度附民上字第一三號將該上訴駁回，上訴人提起本件訴訟，顯已罹於侵權行為損害賠償請求之二年時效等語，資為抗辯。並於本院聲明：㈠上訴駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。另被上訴人良一公司則未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、上訴人主張：被上訴人乙○○原係被上訴人良一公司負責人，於八十三年十二月間與伊約定，由伊以良一公司名義向北市建設局標取工程，投標工程之押標金及保固金均由伊支付，而非被上訴人支出，且實際上本件相關之士林天母產業道路新闢及改善工程、八十五年度休閒遊憩零星第二期工程、八十五年度四獸山市民森林必要設施工程及賀伯颱風造成象山自然步道路搶修工程（下合稱系爭工程），均由伊負責施工，並給付工程材料費及工人工資，兩造間確有借牌關係存在，詎被上訴人乙○○竟將工程款四百五十一萬八千二百六十五元（下稱系爭工程款）侵吞入己，未為給付等語，業據提出北市建設局付款憑單關係通知單（影本）、系爭工程合約（影本）、台北銀行存款明細帳及存摺類存款取款憑條（影本）、押標金取款憑條（影本）、支票（影本）、購買材料明細表、僱用挖土機施工明細表、現金支出傳票（影本）、估價單（影本）、北勢湖工業股份有限公司（下稱北勢湖公司）請款單（影本）為證（見原審卷一第一六至五六頁、一三九至一五九頁）。然此為被上訴人乙○○所否認，並以前開情詞置辯。是本件所應審究者，厥為：㈠兩造間是否有借牌關係存在？㈡上訴人依租賃與委任之聯立契約、侵權行為、不當得利等法律關係，請求被上訴人連帶給付工程款四百五十一萬八千二百六十五元本息，是否有理？茲分別審酌如下：
㈠兩造間是否有借牌關係存在？
⒈上訴人分別於八十五年二月一日、八十五年三月二十日就士林天母產業道路新
闢及改善工程，暨八十五年度休閒遊憩零星工程第二期工程而簽發台北銀行（北投分行）存摺類存款取款憑條自上訴人第00000000000－0號活期存款帳戶（下稱系爭活存帳戶）內提出一百四十三萬元（其中六十三萬元為士林天母產業道路新闢及改善工程之押標金）、四十二萬元以支付上開工程押標金，及於八十五年三月二十二日就台北市八十五年度四獸山市民森林必要設施第二期工程簽發其設立台北銀行北投分行，系爭支存二○五三－○號帳戶、發票日為八十五年三月二十二日、面額二十五萬元受款人北市建設局、付款人為台北銀行北投分行之支票乙紙以支付押標金等情，有台北銀行（北投分行）存摺類存款取款憑條二紙、支票一紙、支付北市建設局押標金之單據三紙（均影本）及台北銀行北投分行北銀投字第8860161900號函附卷可資佐證（見原審卷一第一三九至一四五頁、原法院八十七年度易字第五八二號刑事案卷一第一三七至一四三頁、卷二第一一四至一二四頁）。且士林天母產業道路新闢及改善工程暨八十五年度休閒遊憩零星工程第二期施工完畢後，尚須繳納保固金，亦分別由上訴人簽發其前開台北銀行北投分行系爭支存帳戶、發票日八十五年九月三日，面額十八萬六千九百元及十一萬三千八百八十元之支票各一紙，受款人均為北市建設局，亦有支票影本二紙在卷可參（見原審卷一第一四六、一四七頁、見原法院八十七年度易字第五八二號刑事案卷一第一四四、一四五頁），核與證人即上訴人之子張東富於上訴人告訴被上訴人乙○○涉嫌背信等罪刑事案件偵查時證稱：「（你父親以良一公司投標？）是的，約定百分之五給良一（公司，下同）當營業稅，另百分之五給良一當紅利，所有工程及叫貨、付款都是我們去做」、「（工程付款單何人去領？）他（即被上訴人乙○○）把公司章交給我，我去領，因有指定戶頭，所以先存入良一（公司），再匯入我父親戶頭」等語（見臺灣士林地方法院檢察署八十六年度偵字第九六一五號偵查卷八十六年十月二日訊問筆錄），及於原法院刑事庭審理時證稱：「起訴書附表所載之押標金均由其父（即上訴人）付的」、「工料及工人均由其與父負責」等語（見原法院前揭刑事案卷一第八八頁）之證述情節相符，足見上訴人所述及證人張東富之證詞應非子虛。
⒉被上訴人乙○○雖於刑事案件審理時抗辯：閎立企業有限公司（下稱閎立公司
）所開立之統一發票之石頭材料金額與伊於八十五年七月十七日轉帳予上訴人四筆款項之金額正好相符，可見所有工程、材料費均由伊所支付云云。惟查，證人即系爭工程石頭材料供應商閎立企業有限公司（下稱閎立公司）負責人 洪麗玉 亦於刑事案件審理時證稱：「我不認識被告（即被上訴人乙○○），我認識告訴人（即上訴人），告訴人是我公司之客戶，都向我買石材」、「貨款都是用甲○○自己的票付的‧‧‧‧我每次到甲○○家，都是甲○○當場開他本人是發票人的票交給我」（見原法院前揭刑事案卷二第一六一、一七六背面、一七七頁），倘被上訴人乙○○確為系爭工程之實際施作人，證人洪麗玉豈會不認識被上訴人乙○○，又倘如被上訴人乙○○所稱材料費均由其付款，焉有不將款項直接匯入閎立公司帳戶中，卻將貨款匯入被上訴人乙○○所稱之員工即上訴人戶頭之理，縱閎立公司所開立之統一發票之石頭材料金額與被上訴人乙○○於八十五年七月十七日轉帳予上訴人四筆款項之金額正好相符等情，惟亦有可能為上訴人與被上訴人乙○○就此部分之金額先行結算匯兌，故亦不足以證明上開工程之所有工程、材料費均由被上訴人乙○○所支付，被上訴人乙○○所稱，顯有違常情。再者，被上訴人乙○○仍未能提出上訴人按月或定期領薪之證據，並稱年度才報薪資扣繳憑單云云，亦顯與僱傭領薪之常情不符，綜上，上訴人若非借用被上訴人良一公司牌照，以標作台北市政府工程，何以標作工程之押標金、保固金、材料費等均由上訴人所支付。
⒊原法院刑事庭依職權向台北銀行北投分行調取良一公司與上訴人間於八十五年
一月起至八十六年一月止之往來交易記錄，經核自八十五年一月迄八十六年一月止良一公司計支付九筆款項金額共一千三百二十一萬三千元與上訴人，有台北銀行北投分行北銀投字第8860161900號函附卷可佐（見原法院前揭刑事案卷二第一一四、一一五、一二三、一二四頁），足見上訴人確有借用被上訴人良一公司名義以標作台北市政府工程甚明。被上訴人乙○○抗辯：系爭工程係由良一公司向北市建設局承包，上訴人及其子為伊僱用之工人云云，即非實在。
⒋上訴人確有與被上訴人乙○○約定，由上訴人使用良一公司名義以標做台北市
政府工程之事實，已如前述，惟被上訴人乙○○係以良一公司之法定代理人身分與上訴人約定借牌事宜，而非以其個人身分與上訴人洽談，故有關借牌契約係存在於上訴人與被上訴人良一公司間，本院刑事庭亦同此認定，而將被上訴人乙○○所涉背信罪嫌，判決無罪確定在案，有本院八十九年度上易字第二七七號刑事判決附卷可憑（見原審卷二第一二六至一三七頁），並經本院調閱八十九年度上易字第二七七號刑事案卷查明屬實。
㈡上訴人依租賃與委任之聯立契約、侵權行為、不當得利等法律關係，請求被上訴
人連帶給付系爭工程款，是否有理？⒈租賃與委任之聯立契約部分：
⑴上訴人主張：被上訴人乙○○將良一公司名義（牌照）讓伊有償使用，其性
質應屬租賃契約之關係，該租賃關係存在於伊與被上訴人良一公司間；另工程款委由被上訴人乙○○以良一公司名義存入伊帳戶中，再由乙○○扣除營業稅及租牌代價後匯交伊，其性質應屬委任契約之關係，該委任關係存在於被上訴人乙○○與伊間，本件即屬租賃與委任兩種契約之聯立，被上訴人應連帶給付系爭工程款等語。
⑵按「稱租賃者，謂當事人約定，一方以物租與他方使用收益，他方支付租金
之契約。」，民法第四百二十一條定有明文。查，借牌契約係存在於上訴人與被上訴人良一公司間，已詳如前述，而被上訴人良一公司已將公司名義（牌照）交由上訴人使用，並標得系爭工程，施作完成，足見被上訴人良一公司已履行上訴人所稱出租人之義務，而無債務不履行之情事。
⑶上訴人雖主張：伊與被上訴人乙○○另有委任關係存在，系爭工程款委由被
上訴人乙○○以良一公司名義存入伊帳戶中等語。然此為被上訴人乙○○所否認，上訴人就此復未舉證以實其說，且被上訴人乙○○並非受上訴人委任領取系爭工程款，因而本院刑事庭將被上訴人乙○○所涉背信罪嫌，判決無罪確定在案，亦已詳如前述，並經本院調閱八十九年度上易字第二七七號刑事案卷查明屬實，足見上訴人與被上訴人乙○○間並無委任關係存在。
⑷綜上，上訴人本於租賃與委任聯立契約之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭工程款，自屬無據。
⒉侵權行為部分：
⑴按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損害及賠償義務人時
起，二年間不行使而消滅。自有侵權行為時起，逾十年者亦同，民法第一百九十七條第一項亦定有明文。
⑵上訴人係於八十六年九月十七日向臺灣士林地方法院檢察署（下稱士林地檢
署）提出被上訴人乙○○涉犯背信、侵占等罪之刑事告訴狀，其上已有記載被上訴人乙○○侵占系爭工程款四百五十一萬八千二百六十五元，致伊權益受有重大損害等內容（見同前偵查卷告訴狀），嗣被上訴人乙○○於八十六年十二月二十六日遭檢察官以背信罪嫌提起公訴，詐欺罪嫌部分則於同日經士林地檢署檢察官處分不起訴，上訴人聲請再議後，由臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）發回續行偵查，士林地檢署檢察官乃移送原法院刑事庭併案審理，上訴人旋於八十七年七月十三日向原法院刑事庭提起刑事附帶民事訴訟，有刑事附帶民事起訴狀附卷可稽（見原法院八十八年附民字第二三八號第二至四頁），嗣原法院刑事庭於八十八年十一月十六日判決被上訴人乙○○無罪，並駁回上訴人之刑事附帶民事訴訟，上訴人不服，對刑事判決連同附帶民事訴訟一併提起上訴，經本院刑事庭於八十九年八月三日判決駁回上訴人之刑事及附帶民事訴訟上訴，而告確定，本院刑事庭乃將詐欺罪嫌部分檢還士林地檢署檢察官偵辦，嗣經該署檢察官以九十一年度偵續字第六九號處分不起訴，並經高檢署駁回上訴人之再議，亦告確定，業經本院調閱前開案卷查明屬實，足認上訴人至遲於八十七年七月間即已知悉其受有損害，其於提起刑事附帶民事起訴時，自當明知被上訴人之侵權行為，致其受有損害。
⑶上訴人既於八十七年七月間即已知悉受有損害，亦明知被上訴人為賠償義務
人，乃遲至九十二年三月五日始具狀向原法院提起損害賠償等民事起訴狀，此觀上訴人民事起訴狀上原法院收狀日期章之印文甚明（見原法院卷一第五頁），足認上訴人本件侵權行為損害賠償請求權，已逾民法第一百九十七條第一項之消滅時效期間，被上訴人此部分之抗辯，即堪採信。上訴人主張：伊接獲台北銀行九十二年五月八日北銀投服字第九二六○一○○六○○號回函後，始知悉被上訴人乙○○有業務侵占之侵權行為，伊之請求權並未罹於時效消滅，自不足採。從而，上訴人本於侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付系爭工程款，亦屬無據。
⒊不當得利部分：
⑴上訴人主張：被上訴人良一公司、乙○○違反雙方租用牌照標取工程契約，
迄未支付工程款，且被上訴人良一公司受有伊提供勞務，使其得以完成工程，而獲有台北市政府支付予伊之工程款利益，被上訴人良一公司仍負有返還之義務；另伊為系爭工程款之間接占有人，該工程款雖存放於被上訴人良一公司帳戶內，唯被上訴人乙○○係惟一有實力掌控該存款去向之自然人，其明知該工程款實際上為伊所有，卻加以侵占，顯係無法律上之原因而受有利益，均應返還予伊等語。被上訴人乙○○則抗辯：被上訴人良一公司係系爭工程承攬契約之名義上之契約當事人，工程主辦單位依承攬契約給付報酬予良一公司，良一公司受領系爭工程款自屬有法律上原因，縱上訴人所稱伊自良一公司帳戶取款乙節屬實，亦係伊受有利益而致良一公司受有損害，非直接致上訴人受有損害，上訴人此部分逕依不當得利法律關係對伊主張不當得利，殊屬無據等語。
⑵按「民法第一百七十九條所規定之不當得利，須以無法律上之原因而受利益
，致他人受損害為其成立要件，若當事人受有該等利益，並非無法律上之原因或未致他人受有損害者，自無不當得利之可言。」（最高法院九十三年台上第一二六號判決意旨參照）。次按「主張不當得利請求權之原告，係因自己之行為致造成原由其掌控之財產發生主體變動，則因該財產變動本於無法律上原因之消極事實舉證困難所生之危險自應歸諸原告，始得謂平。是以原告對不當得利請求權之成立要件應負舉證責任，亦即原告必須證明其與被告間有給付之關係存在，且被告因其給付而受有利益以及被告之受益為無法律上之原因，始能獲得勝訴之判決。」（最高法院九十一年台上第一六七三號判決意旨參照）。
⑶查系爭工程係以被上訴人良一公司名義向北市建設局承攬，為兩造所不爭執
，並有系爭工程合約附卷可考，則被上訴人良一公司為系爭工程承攬契約之名義上之契約當事人，工程主辦單位依承攬契約給付報酬與良一公司，給付關係發生於工程主辦單位與被上訴人良一公司間，良一公司受有四百五十一萬八千兩百六十五元之給付之原因關係，則係良一公司與各工程主辦單位間之工程承攬契約，被上訴人良一公司受有工程款給付利益自屬有法律上原因。至上訴人主張「系爭完工的工程款應該是屬於上訴人所有」云云，其法律上之意義係：依上訴人與被上訴人良一公司間之約定，良一公司應將系爭款項交付上訴人，良一公司未交付，僅涉債務不履行問題，上訴人據此主張被上訴人良一公司或乙○○返還不當得利，核與法定要件不符。
⑷至上訴人主張：被上訴人良一公司受有伊提供勞務，使其得以完成工程，而
獲有台北市政府支付之工程款利益，被上訴人良一公司仍負有返還之義務等語。惟查，上訴人提供勞務予被上訴人良一公司受領後，由被上訴人良一公司向台北市政府請領系爭工程款，乃基於上訴人與被上訴人良一公司間之借牌契約，並非無法律上之原因，且上訴人復未舉證證明被上訴人良一公司受領上訴人提供勞務為無法律上之原因，揆諸前開說明，上訴人據此主張被上訴人良一公司或乙○○返還不當得利，亦核與法定要件不符。
⑸至上訴人主張被上訴人乙○○自良一公司帳戶取款乙節，縱係屬實，亦係被
上訴人乙○○受有利益而致被上訴人良一公司受有損害，且被上訴人乙○○受有利益，亦非因上訴人給付所致，自非直接致上訴人受有損害，上訴人此部分逕依不當得利法律關係對被上訴人乙○○主張不當得利，殊屬無據。
五、從而，上訴人本於侵權行為、不當得利、及租用牌照標取工程之租賃與委任之聯立契約等法律關係，訴請被上訴人應連帶給付伊四百五十一萬八千二百六十五元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，均為無理由，應予駁回。其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，惟結論並無二致，仍屬應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之証據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。
中華民國九十三年十一月十日
民事第十七庭
審判長法官黃騰耀
法官楊絮雲法官許文章正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十三年十一月十二日
書記官李明昇附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。