裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年抗字第208號民事裁定
裁判日期：民國109年09月24日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院高雄分院民事裁定109年度抗字第208號抗告人祭祀公業 盧三貴 法定代理人 盧天平 相對人 盧德利 上列抗告人因與相對人間假處分事件，對於中華民國109年6月11日臺灣屏東地方法院109年度裁全字第12號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人在原法院之聲請駁回。
聲請及抗告費用由相對人負擔。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人於民國108年11月26日本院審理108年度上字第292號民事案件（下稱第292號案件）時，雖表示有出售坐落屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）之意思，然亦陳述不知尋覓買受人之進度，可見抗告人尚未發生出賣系爭土地予第三人之行為。而土地法第34條之1第4項之債權先買權，須行使時共有人業與第三人間已存在買賣契約為前提，惟該買賣契約自始不存在，相對人之優先承買權本無從發生，相對人就系爭土地假處分之原因未加以釋明，原裁定遽准相對人之請求，適用法規顯有錯誤，爰請求廢棄原裁定等語。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分。請求及假處分之原因，應釋明之，前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為之，此觀民事訴訟法第53
2條、第533條、第526條第1項、第2項規定自明。所謂請求標的之現狀變更，係指請求標的之物，其從前存在之狀態現在已有變更或將有變更，包括就其物為法律上之處分或事實上之處分。而是否有不能或甚難強制執行之虞者，應就標的本身客觀判斷，債權人主觀上之疑慮或債務人單純否認權利，尚非已足。必須債權人就假處分之請求及原因已為釋明，或其釋明雖有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，其假處分聲請始得准許之（最高法院101年度台抗字第327號裁定參照）。
三、經查：㈠就假處分之請求部分：
相對人主張系爭土地現登記為抗告人所有，伊基於派下員而屬該地之公同共有人。抗告人有意出售系爭土地，伊於108年12月3日以高雄地方法院郵局第2674號存證信函（下稱第2674號信函），通知願以同一價格優先承買土地等情，有系爭土地登記第二類謄本、抗告人所屬派下員系統表、第292號案件108年11月26日準備程序筆錄、第2674號信函等件為證，堪認相對人就假處分之請求已為釋明。
㈡就假處分之原因部分：
1.按土地法第34條之1第4項所稱之優先承購權，乃基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即係對出賣人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。亦即土地法第34條之1第
4項之優先承購權，係以共有人與他人就共有土地成立買賣契約為前提。
2.相對人雖主張抗告人於第292號案件審理中，業自承有簽訂買賣契約，嗣又稱尚未收定金。抗告人早與未具地政士資格者合謀，利用派下員無暇管理系爭土地之際，誆騙取得授權書，再與背後金主協議，將系爭土地清理完畢後移轉該地，方於109年4月7日第292號案件審理時，表示不論多少金額，均不願出售系爭土地予伊云云。而依相對人前開主張，並不足以釋明抗告人已與第三人簽訂系爭土地買賣契約，進而有將來為移轉所有權之情事，而系爭土地仍登記為抗告人所有，有前開土地登記謄本可稽（見原審卷第6頁），此外，相對人並未提出其他證據釋明系爭土地所有權將有變更，參之前開說明，縱相對人陳明願供擔保，亦不得逕以擔保代替釋明。相對人既未就假處分原因釋明，自與假處分要件不合。抗告人指稱原裁定准相對人假處分，於法有違，為有理由，自應廢棄原裁定，駁回相對人假處分之聲請如主文。
中華民國109年9月24日
民事第二庭
審判長法官黃國川
法官李怡諄法官何佩陵以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後10日內向本院提出再抗告狀（須按他造當事人之人數附繕本），並繳納再抗告費新臺幣1,000元。再為抗告僅得以適用法規顯有錯誤為理由，並應委任律師為代理人。
如委任律師提起再抗告者，應一併繳納再抗告費。
中華民國109年9月24日
書記官林佳蓉附註：
再抗告人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或再抗告人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審代理人。
再抗告人或其法定代理人具有律師資格者及前項情形，應於提起再抗告或委任時釋明之。