裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年重上字第45號民事判決
裁判日期：民國97年12月31日
裁判案由：確認動產抵押權不存在等
臺灣高等法院高雄分院民事判決97年度重上字第45號上訴人永約國際股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 吳永茂 律師
羅玲郁律師上訴人 德浦 企業 股份有限公司
高雄○○○區○○○路○○號地下1層高雄巿光華一路206號3樓之8法定代理人乙○○
高雄○○○區○○○路○○號地下1層高雄○○○區○○○路○○○號23樓之8高雄市○○區○○○路○○○○號14樓被上訴人龍疆國際企業有限公司兼法定代理人甲○○前列二人共同訴訟代理人 焦文城 律師
施秉慧 律師上列當事人間請求確認動產抵押權不存在等事件，上訴人對於民國97年3月31日臺灣高雄地方法院94年度重訴字第418號第一審判決提起上訴，本院於97年12月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟人中一人之行為有利於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第56條第1款定有明文。本件被上訴人對上訴人永約國際股份有限公司（下稱永約公司及原審被告德浦企業股份有限公司（下稱德浦公司）請求確認該二公司間所為動產抵押權及所擔保之債權不存在，其訴訟標的對於共同被告之各人即屬必須合一確定，依上開規定，其上訴之效力及於未提起上訴之其他共同被告（最高法院33年台上字第4810號判例參照）。本件共同訴訟人永約公司對於原判決提起上訴，形式觀之乃有利於共同訴訟人，故德浦公司就第一審判決雖未提起上訴，但永約公司提起上訴之效力，應及於德浦公司。
二、上訴人德浦公司經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、被上訴人主張：上訴人德浦公司前因無力償還被上訴人貨款，於93年3月間經董事會決議由德浦公司出售如原判決附表（下稱附表）一所示之系爭動產予被上訴人龍疆公司作價新臺幣（下同）800萬元，用以抵償部分貨款。詎 呂宗道 、田洪恩、丙○○等（下稱呂宗道等人）永約公司之負責人前於
93年1月13日介入德浦公司經營，以增資方式輸入資金，掌控德浦公司之經營權，後因經營處置不善，卻欲將股金變為借款，呂宗道等人明知對德浦公司並無借款債權存在，竟通謀虛偽以將呂宗道等人對德浦公司之債權轉讓予永約公司之方式，於93年2月12日申請將德浦公司屏東廠系爭動產以動產抵押方式，設定存續期間93年3月12日至95年3月11日之最高限額1200萬元之虛偽抵押債權予永約公司（下稱系爭抵押權）；惟上訴人間既無債權債務存在，渠等虛偽設定之系爭抵押權自亦不成立，被上訴人自得代位德浦公司依民法第
113條第1項之規定，請求永約公司塗銷系爭抵押權以回復原狀。退步言，縱認上訴人間之借貸及抵押權設定非通謀虛偽，惟德浦公司除系爭動產外，已無其他財產，其設定抵押權之行為顯有害及被上訴人上開貨款債權及代位求償債權，被上訴人自得依民法第244條第1、4項聲請撤銷系爭抵押權之設定行為及塗銷抵押權登記等語。爰依先位聲明：㈠確認永約公司與德浦公司間系爭抵押權及設定1200萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。㈡永約公司應將前項抵押權登記予以塗銷；備位聲明：㈠上訴人間系爭抵押權之物權行為，應予撤銷。㈡永約公司應將上開抵押權設定登記予以塗銷。
二、上訴人德浦公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出之書狀作何聲明或陳述。
三、上訴人永約公司則以：㈠92年間德浦公司因財務危機，乃向呂宗道等人陸續借款，以
因應公司週轉，惟德浦公司於91年間即陸續向呂宗道等人借款，並簽發支票予呂宗道等人，惟支票每次屆期均未能清償，德浦公司乃換票延期而丙○○最後換票取得票據共三紙，金額共計10,007,000元整，故德浦公司確實係向丙○○等人借款，而非丙○○等人為投資入股德浦公司而匯款於德浦公司。而丙○○等因常年在澳洲， 故渠 等多將澳洲之股票賣掉後，直接由澳洲之證券公司匯款至德浦公司。另呂宗道等人除自己匯款外，亦有向第三人借款，而由第三人逕匯給德浦公司，或指示親人匯款者，呂宗道於93年3月5日匯款1,999,900元予德浦公司、91年10月間由呂宗道之父 呂春榮 代匯予德浦公司之100萬元，93年2月間丙○○匯給德浦公司之
4萬元及呂宗道於92年1月間匯給德浦公司之200萬元，共計借款金額為33,203,979元，借款之期日及金額如附表所示，由上開匯款可知，呂宗道等人與德浦公司之借款確有資金往來，其等將借款債權讓與永約公司後，德浦公司即於93年3月5日將其庫存板材以市價行情共計24,000,000元整讓售予永約公司，用以清償上開借款債權，買賣合約書則為訴外人即德浦公司負責人乙○○所親立，有買賣契約及發票可憑，餘8,560,590元之債權，由德浦公司將系爭動產設立12,000,000元之最高限額抵押權予永約公司，永約公司就此讓與之債權與德浦公司設定最高限額1,200萬元之動產擔保抵押權，自屬有效，且乙○○代表公司向呂宗道等人借款及設定最高限額抵押予永約公司之行為，均為公司之營業之行為，對公司應屬有效。從而，被上訴人主張永約公司與德浦公司間之動產擔保抵押權之債權不存在，自無理由。
㈡又抵押權之債權既然確實在，且抵押權擔保之債權範圍為現
在(包括過去所負尚未清償)及將來之債務，期間自93年3月12日至95年3月11日止，是在該最高限額抵押權設定期限內，不問債權產生與否，系爭抵押權之設定，均屬有效，且系爭抵押權之設定既非無償，亦無詐害債權可言，被上訴人備位主張，亦無理由。
㈢被上訴人備位聲明，請求撤銷系爭抵押權之設定行為及塗銷
抵押權登記，惟其主張撤銷權之時效已經過，查，有關德浦公司與上訴人間系爭動產擔保交易之設定行為，被上訴人龍疆公司早已知悉，此有上訴人於93年4月29日以高雄41支局第258號存證信函回覆（證據8）被上訴人93年4月22日高雄54支第265號存證信函可憑，被上訴人至95年2月8日方追加撤銷詐害債權，依民法第245條規定已一年之時效，其撤銷不合法。
㈣並聲明求為判決上訴人之訴駁回。
四、原審就被上訴人先位聲明為勝訴之判決，上訴人永約公司不服原判決，提起上訴，聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴駁回。㈢第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。上訴人德浦公司則未為任何聲明。被上訴人答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
五、兩造不爭執之事項：德浦公司於93年3月12日將屏東廠系爭機器設備，以動產抵押方式，設定動產抵押權予永約公司；並於93年5月6日向經濟部工業局申請為動產抵押設定登記。
六、兩造爭執之事項：㈠被上訴人對德浦公司是否有債權，被上訴人提起本件確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益。
㈡德浦公司與呂宗道等人間有無借款債權債務關係存在？是否
為通謀虛偽意思表示所為？被上訴人請求確認上訴人間所為最高限額1200萬元之動產抵押權及設定契約所擔保1200萬元之債權不存在，有無理由？㈢被上訴人主張依民法第244條第1、4項訴請撤銷抵押權之
設定行為及塗銷抵押權登記，有無理由？又上開撤銷權是否已逾1年之除斥期間？茲就本院判斷論述如下：
七、被上訴人對德浦公司是否有債權存在，被上訴人提起本件確認之訴，是否有即受確認判決之法律上利益：
㈠按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係
指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言，故確認法律關係成立或不成立之訴，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起。最高法院民國42年台上字第1031號、27年上字第316號、52年台上字第1240號判例意旨可資參照。
㈡被上訴人龍疆公司主張其對上訴人德浦公司有貨款債權未清
償，並提出德浦公司簽發之14張票據面額共9,434,667元，其中6張支票業經提示未獲兌現並有退票理由單及支票14紙（見原審卷第87-95頁）在卷為據；甲○○則因擔任德浦公司於91年1月3日向玉山商業銀行股份有限公司（下稱玉山銀行）借款之連帶保證人，嗣因德浦公司未按期償還本息，經玉山銀行起訴請求給付借款，有原審93年度重訴字第377號起訴狀在卷足稽，甲○○於95年4月24日以連帶保證人身份清償其中290萬元借款債務，有協議償還證明書（見原審卷第185頁）在卷可參，故對德浦公司依法有代位求償權，是以，依被上訴人之主張，德浦公司於93年3月5日將其位在屏○○○鄉○○○○○路○○號屏東廠如附表一所示全部機器設備共220項設定最高限額抵押予上訴人永約公司，而系爭設定之最高限額所擔保債權額1200萬元之動產抵押債權存在與否，顯影響被上訴人對德浦公司債權受償之權益，而請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，則堪認該債權存否不明之狀態，足使被上訴人私法上之地位有受侵害之危險，此危險並得以對於上訴人之確認判決除去，揆諸前開說明，被上訴人自有提起本項確認訴訟之法律上利益，合先敘明。㈢至永約公司雖抗辯龍疆公司提出對德浦公司之出貨憑證及未
兌現票據中，有部分是私人借款，且龍疆公司之出貨單所載金額僅有3,125,912元，龍疆公司主張對德浦公司有12,560,579元之債務，顯不足採云云，惟查，龍疆公司所提出之支票14紙，確係德浦公司所簽發，並經證人 沈茂豐 即德浦公司之董事到庭確認屬實，又德浦公司目前業經解散，並於原審聲請清算中，有德浦公司經命令解散之公司基本資料（見原審卷第106頁）在卷，及經原審調閱95年度司字第259號呈報清算人案卷核閱屬實，則龍疆公司主張有如上述貨款債權未受清償乙節，洵堪採信，而德浦公司既已無任何資產足供清償，亦為兩造不爭執，從而，被上訴人提起本訴，自在法律上有受判決之利益。
八、德浦公司與呂宗道等人間有無借款債權債務關係存在？是否為通謀虛偽意思表示所為？被上訴人請求確認上訴人間所為系爭抵押權及設定動產抵押契約所擔保1200萬元之債權不存在，有無理由？㈠依民事訴訟法第277條當事人主張有利於己之事實者，就其
事實有舉證之責任，且確認法律關係不成立之訴，原告如僅否認被告於訴訟前所主張法律關係成立原因之事實，以求法律關係不成立之確認，應由被告就法律關係成立之原因之事實，負舉證之責，最高法院20年上字第709號判例意旨可資參照。永約公司固辯以：德浦公司前因財務危機，陸續向呂宗道等人借款332,560,590元，以應公司週轉，德浦公司乃於93年3月5日將庫存板材市價行情2400萬元讓售永約公司，餘8,560,590元債權，由德浦公司提供系爭動產設定1200萬元最高限額抵押權予永約公司云云，惟為被上訴人所否認，則永約公司對德浦公司有無是項債權存在，自應負舉證責任。經查：
①證人沈茂豐即德浦公司副總經理到庭證稱：呂宗道等人之
匯款是投資德浦公司之投資款，而非借貸（見原審卷第197-198頁）等語明確。查證人沈茂豐自82年5月至93年3月間均在德浦公司之董事，且擔任要職，自93年3月德浦公司經營狀況不佳時始離職，足見其對德浦公司內部經營狀況應甚為了解，所為證詞，尚堪採信，則上訴人主張借款乙節，實非無疑。次查，沈茂豐又證稱：93年3月間有召開董事會決議，決議轉讓屏東廠系爭動產與龍疆公司，龍疆公司有跟德浦公司結算過，才得出德浦公司積欠龍疆公司800萬元，結算之後，德浦公司一直沒有返還，龍疆公司始向德浦公司催討，但是那時德浦公司財務不好。至於呂宗道等人匯款所開的會，曾有開會議紀錄，當初有說匯款是要作投資用，並決議讓他們入股等語。顯見倘德浦公司前業經董事會決議通過欲將屏東廠系爭動產讓與龍疆公司以代清償對龍疆公司之欠款，又豈會再重複設定系爭抵押權予永約公司，且董事會是93年3月13日召開，而德浦公司與永約公司之系爭抵押權設定之約定是93年3月12日，然呂宗道等人或其餘董事卻未在董事會決議中對轉讓屏東廠系爭動產與龍疆公司之決議，提出異議，顯見永約公司與德浦公司間之系爭抵押權設定，並未經董事會決議通過，且德浦公司之參與會議董事應不知情，足徵系爭抵押權設定，並未經董事會決議通過，而果呂宗道等人對德浦公司真有借款存在，何以不經董事會決議，而竟與德浦公司之董事長乙○○私自簽立買賣合約書並設定系爭抵押權？再觀被上訴人所陳93年3月13日德浦公司在林口龍疆公司會議室舉行之董事會，決議將呂宗道的投資款約20,000,000元，為作購買板材存貨之貨款等情，亦與證人沈茂豐所述呂宗道等人有投資入股之情節相符一致，足見呂宗道等人確係因投資匯款予德浦公司，嗣德浦公司經營不善，經呂宗道等人提議後，董事會始決議，將投資款充作購買庫存板材之貨款，並以存貨作價予呂宗道等人，以彌補其等損失。則被上訴人主張呂宗道等人對德浦公司之匯款是股款，非借款，應可採信。
②次查，93年1月13日呂宗道等人即進入德浦公司並擔任要
職，其中呂宗道擔任董事長之控制長、 田宏恩 為專業顧問，丙○○則為專案四部經理，有德浦公司93總第002號人事異動通知文1紙（見原審卷第42頁）附卷可佐，而呂宗道等人所登記設立之永約公司，則由呂宗道等人分別於93年2月12日、93年4月30日、94年8月24日登記擔任永約公司之登記負責人，且德浦公司隨之亦於93年2月26日變更公司所在地至光華一路206號23樓之8，與永約公司同一處所設址辦公，有高雄市政府高市府建二公字第09500493690號函附德浦公司設立迄今歷次變更登記事項表影本乙份共計9張（見原審卷第156-168頁）及高雄市政府高市府建二公字第09400513700號函附之永約公司設立登記表（見原審卷第242-247頁）在卷可參，並為兩造所不爭執，可見呂宗道等人對德浦公司內部資金及經營狀況應甚了解，然德浦公司自93年3月間出現資金狀況不佳之情形，業經沈茂豐證述屬實，復有德浦公司之退票資料在卷足佐，且均為兩造不爭執，執此，依呂宗道等人所主張自91年10月間起已有匯款借予德浦公司且未受清償，則在93年
3月德浦公司資金狀況已出現危機之時，又何以願陸續貸予德浦公司！所辯匯款是借款云云，自非可採。然呂宗道等人果自93年1月間介入德浦公司之經營，以經營者之立場，企圖改善公司營運狀況，而陸續匯款並增資予德浦公司以振公司營運，亦尚合乎常情，益見沈茂豐所述呂宗道等人之匯款是投資款等語，信而有徵，尚可採信。
③末查，永約公司雖提出如附表二所示由呂宗道等人自91年
10月起至93年3月5日止，所為匯款資料，惟查，呂宗道等人所主張之借款債權，既然於93年3月5日結算後即以德浦公司之庫存板材作價及以機器設備充作抵押擔保，則其等間之借款憑證及數額應甚為詳悉，然上訴人不僅於訴訟進行中無法立即完整提出借款憑證，所主張借款金額與德浦公司負責人乙○○簽發之買賣契約借款債權額均為32,560,590元，有買賣契約書（見原審卷第60-67頁及卷二第7-80頁）可憑，與提出之匯款金額分如附表二所示為33,203,979元，顯然主張借款金額前後不一。又提出之借款憑證中，僅有匯款單；再參諸其中附表二編號第
1、10、16、17號是呂宗道等人以外之第三人所為匯款以觀，倘呂宗道等人對德浦公司之借款，是透過第三人轉借匯入德浦公司，為何呂宗道等人未要求德浦公司出據借貸憑證，以資作為其等日後向德浦公司求償之憑證及依據，顯違一般交易借款常態。再者，匯款中，有8筆匯款人是「摩根公司」，果如永約公司所陳，摩根公司是證券商，倘非德浦公司在該處有開戶，摩根公司豈願將獲利所得直接匯入德浦公司帳戶內，再觀摩根公司所為匯款分類則是註記收回投資國外股權證券，果是，呂宗道等人主張附表二編號第4-9號及第11-12號之匯款，自難遽認係德浦公司對呂宗道等人之借款。按一般匯款原因甚多，縱呂宗道等人或第三人曾有匯款予德浦公司之行為，然上訴人既無法舉證其等間之借貸關係，自難遽認所為匯款即是借款之有利證明；是永約公司辯以如附表二所示之匯款均是借款乙節，尚非可採。
㈡按最高限額抵押權所擔保之債權固多為將來發生之債權，然
當事人亦得可約定對於債務人已存在之債權列入擔保範圍，而於抵押權設定契約書載明即可。故最高限額抵押權所擔保之債權非限於將來發生之債權，如為已存在之債權而約定為最高限額抵押權擔保之範圍，仍為最高限額抵押權所擔保之範圍，故本件最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，端視該抵押權所擔保之債權是否存在而定。查上訴人辯稱：呂宗道等人對德浦公司有借款債權，並將借款債權轉予永約公司，致永約公司取得對德浦公司之借款債權存在，惟查，呂宗道等人僅對德浦公司取得股權，而德浦公司與呂宗道等人並無其他借貸關係存在，已如前述，則系爭抵押權之設定既係為擔保呂宗道等人將其等對德浦公司8,560,590元之借款債權讓與永約公司，足徵該抵押權所擔保之債權不存在，故被上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，所為系爭抵押權之設定自亦不成立，從而，被上訴人請求上訴人應塗銷系爭抵押權之請求，為有理由。
九、按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效」，民法第87條第1項定有明文。此無效為自始、當然、絕對無效，不待當事人撤銷。本件呂宗道等人因投資德浦公司，嗣德浦公司經營不善，竟與永約公司、德浦公司通謀虛偽意思表示，將投資款轉讓永約公司，再由永約公司與德浦公司成立上開8,560,590元之消費借貸，足以認定該消費借貸應屬無效，德浦公司既無向呂宗道等人借款之事實，呂宗道等人將其對德浦公司之借款債權讓與永約公司，自亦不存在，則系爭抵押權自不能單獨存在，則訴請確認前述設定共同擔保權利價值最高限額1200萬元抵押權及該抵押權所擔保之1200萬元債權不存在，自屬有據。從而，主張永約公司依民法第113條對德浦公司負塗銷系爭抵押權之義務，為有理由。而德浦公司怠於塗銷系爭抵押權登記，另主張依民法第242條之規定，代位德浦公司行使請求永約公司塗銷系爭抵押權登記自屬正當。
十、被上訴人先位聲明既有理由，其備位聲明部分自無庸再予審酌，則上訴人抗辯被上訴人依民法第244條第1、4項訴請撤銷抵押權之設定行為及塗銷抵押權登記，其撤銷權已逾1年之除斥時間等情，亦無審究之必要，併予敍明。
、綜上所述，被上訴人依民法第87條第1項、第113條、第24
2條規定請求確認上訴人永約公司與上訴人德浦公司間系爭抵押權及設定1,200萬元最高限額抵押權所擔保之債權不存在。及上訴人永約公司應將該抵押權登記予以塗銷，即屬正當，原審為被上訴人勝訴之判決，核無違誤，上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年12月31日
民事第四庭
審判長法官蔡文貴法官黃科瑜法官陳真真以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中華民國98年1月5日
書記官張文斌附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。
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