裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3484號刑事判決
裁判日期：民國108年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3484號上訴人即被告 林明和 指定辯護人本院公設辯護人 郭書益 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院108年度訴字第315號，中華民國108年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21009號、107年度毒偵字第5606號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林明和前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後5年內復施用毒品，經法院論罪科刑在案，明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸（GHB）、大麻均係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，不得販賣、施用及持有，仍分別為下列行為：
㈠林明和意圖營利而基於販賣第二級毒品甲基安非他命、伽瑪
羥基丁酸，及持有第二級毒品大麻之犯意，於民國107年6月28日前某日，在不詳處所，向某真實姓名年籍不詳之人，同時購入淨重10.7787公克之第二級毒品甲基安非他命、淨重415.67公克之伽瑪羥基丁酸及大麻1包（淨重1.85公克），而為持有，再將甲基安非他命分裝為18包，及將伽瑪羥基丁酸分裝為17瓶，以行動電話在網路上接洽買家試用，伺機販售甲基安非他命及伽瑪羥基丁酸。
㈡林明和基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於107年6
月28日下午3時許，在新北市○○區○○路○段000巷00號1樓居所，以將甲基安非他命置入吸食器內燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
㈢嗣於107年6月28日下午6時45時許，為警持搜索票在上址執
行搜索，扣得附表所示物品，復經採集尿液送驗，呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告林明和及辯護人於本院準備程序及審理時均同意作為證據（本院卷第60、61、84至86頁），復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠事實欄一㈠部分：
⑴上揭事實欄一㈠之犯罪事實，業據被告於偵查、原審及本院審
理時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107年度偵字第21009號偵查卷宗【下稱偵卷】第91、106、107頁、原審卷第62、83頁、本院卷第60、61、85頁），且經證人 蔡順冬 於警詢時證述明確（偵卷第137至145頁），並有附表編號1、2所示物品扣案，及新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1件、照片38張、被告與蔡順冬、 粟開宏 之LINE對話紀錄附卷可資佐證（偵卷第27至39、51至78頁）。而附表編號1所示扣案毒品經依氣相層析質譜儀法鑑定結果，分別檢出甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸及大麻成分，甲基安非他命18包驗前淨重共10.7787公克，驗餘淨重10.736公克，伽瑪羥基丁酸17瓶驗前總淨重約415.67公克，純度約1%，推估驗前純質淨重約4.15公克，驗餘淨重約412.88公克，大麻
1包淨重1.85公克，驗餘淨重1.81公克，有臺北榮民總醫院
107年8月31日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書、C0000000-Q號毒品純度鑑定書、法務部調查局濫用藥物實驗室107年7月31日調科壹字第10723017810號鑑定書、內政部警政署刑事警察局107年8月13日刑鑑字第1070070941號鑑定書在卷足稽（偵卷第127至132頁）。以上俱徵被告此部分任意性自白與事實相符。
⑵又販賣毒品係違法行為，政府一向查禁森嚴並重罰不寬貸，
且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方資力或關係深淺、需求數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端提供他人，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。被告於偵查中坦承：伊買入大量的毒品比較便宜，一部分自己施用，一部分對外販售，17公克甲基安非他命買價約新臺幣（下同）2萬5000元，伊詢問朋友行情後，在網路上是以2公克4300元、3公克6000元販賣，伽瑪羥基丁酸也是買入一大瓶後再分裝販售等語（偵卷第87至93、105至108頁）。從而，被告販賣第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸，從中賺取差價、量差之營利意圖及事實，至臻灼然。㈡事實欄一㈡部分：
上揭事實欄一㈡之犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理時坦承不諱（臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第5606號偵查卷宗【下稱毒偵卷】第7至10頁反面、50至53頁、原審卷第62、83頁、本卷第60、61、85頁），並有附表編號3所示物品扣案，及新北市政府警察局永和分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表1件、現場照片1張存卷為憑（毒偵卷第18至24、30頁）。且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於甲基安非他命之代謝物呈陽性反應，有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表（檢體編號：F0000000）、台灣檢驗科技股份有限公司107年7月13日濫用藥物檢驗報告在卷可佐（毒偵卷第62、63頁）。以上俱徵被告此部分任意性自白與事實相符。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、論罪：
㈠按甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸、大麻均係毒品危害防制條
例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得販賣、施用及持有。是核被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸），及同條例第11條第2項之持有第二級毒品罪（大麻）；其就事實欄一㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸前後持有
第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，被告因施用第二級毒品甲基安非他命而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目的，
在於避免對於同一不法要素過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。被告基於販賣第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸及持有第二級毒品大麻之犯意，同時購得附表編號1所示甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸及大麻，而為持有，進而將其中甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸分裝後透過網路接洽買家試用，伺機販售，其客觀上持有甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸及大麻之行為完全重合，僅就甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸另有販賣營利之主觀故意，而應論以販賣第二級毒品之罪名，矧諸被告於本案著手販賣甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸，尚未賣出即遭查獲，所侵害之社會法益仍屬單一，依其情節，倘就被告販賣第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸及持有第二級毒品大麻分論，較諸被告就大麻部分若同有販賣營利犯意之更重情節，反得論以一販賣第二級毒品之罪，顯有就同一不法要素過度評價及輕重失衡之虞，依一般社會健全通念，應評價為刑法上之一行為。是被告以一行為觸犯販賣第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸未遂及持有第二級毒品大麻二罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪論處。
㈣被告所犯販賣第二級毒品未遂罪、施用第二級毒品二罪，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈤事實欄一㈠部分，被告已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命
、伽瑪羥基丁酸犯行之實行，為未遂犯，是依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。㈥又被告犯販賣第二級毒品未遂罪，於偵查及審判中均自白犯
罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依刑法第70條規定遞減之。
㈦再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境等在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，至行為人之犯罪動機為何、主觀惡性、有無前科、坦白犯行、家境貧困、犯罪所得低微、子女眾多等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減刑之理由（最高法院51年台上字第899號判例、91年度台上第733號、94年台上字第9號、97年度台上字第6887號判決意旨參照）。經查，甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸均係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通、持有危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告於本案販賣第二級毒品未遂，其犯罪之目的、動機、手段及犯罪情節等，客觀上並無何特殊原因或堅強事由，足以引起一般同情而顯可憫恕，復以毒品危害防制條例第4條第2項之法定最低本刑為有期徒刑7年，被告於本案著手販賣之第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸數量並非戔微，經依同條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定遞減其刑後，已難認有情輕法重之弊，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告販賣第二級毒品未遂、施用第二級毒品犯行，罪
證明確，依毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸足以戕害人之身體健康，一經染毒，極易成癮，竟仍為圖小利，漠視法令禁制而欲販賣毒品牟利，助長毒品流通危害社會，對社會治安造成潛在之危害，且其前已因施用毒品犯行受戒毒處遇之紀錄，詎其仍漠視法令禁制而再次施用第二級毒品，未能戒除毒癮，所為應予非難，兼衡被告持有毒品之數量、種類，並考量其品行、智識程度、生活家庭狀況，及犯後坦承犯行之態度等一切情狀，就販賣第二級毒品未遂部分量處有期徒刑2年6月，施用第二級毒品部分量處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。併就沒收部分說明略以：㈠扣案第二級毒品甲基安非他命18包（淨重共10.7787公克）、伽瑪羥基丁酸17瓶（淨重共41
5.67公克）、大麻1包（淨重1.85公克），為查獲之第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；至盛裝上開毒品之包裝袋，無論以何種方式析離，原包裝袋內應會有微量毒品成分殘留，應整體視為查獲毒品，在被告販賣第二級毒品未遂罪之主文項下宣告沒收銷燬之。㈡扣案吸食器1組，為被告所有，供其犯本件施用第二級毒品罪所用之物，業據被告自承在卷，是依刑法第38條第2項規定，在其施用第二級毒品罪之主文項下宣告沒收。㈢至扣案手機1支（廠牌：蘋果iphone5）、電子磅秤1台、分裝袋1包，係被告所有供本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供承明確，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。惟原判決關於被告持有第二級毒品大麻部分，認係販賣第二級毒品甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸未遂之低度行為，依吸收關係不另論罪，尚有未合，應予更正。
㈡被告上訴意旨略以：伊為家中獨子，負有扶養父母之重任，
且於偵審過程就前開犯罪事實均坦承不諱，原審未適用刑法第59條規定減輕刑度，量刑實屬過重。㈢按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案著手販賣甲基安非他命、伽瑪羥基丁酸之數量非微，已非吸毒同儕間之互通有無，其犯罪之目的、動機、手段及情節等，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第25條第2項規定減輕其刑，已難認有情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前。況原審量定刑期，已就被告之家庭生活狀況、犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告以原審量刑過重，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國108年12月31日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
施用第二級毒品部分不得上訴。
書記官劉芷含中華民國108年12月31日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
編號扣案物品名稱及數量/單位1第二級毒品甲基安非他命18包（淨重共10.7787公克）、伽瑪羥基丁酸17瓶（淨重共415.67公克）、大麻1包（淨重1.85公克）2手機1支（廠牌：蘋果iphone5）、電子磅秤1台、分裝袋1包3吸食器1組4筆記型電腦1台