裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年重訴字第22號民事判決
裁判日期：民國94年06月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度重訴字第22號原告彰化縣政府法定代理人乙○○訴訟代理人 黃文力 律師被告台南區中小企業銀行股份有限公司興業分公司法定代理人丙○○訴訟代理人 張雯峰 律師
張蓁騏 律師 奚淑芳 律師
參加人鼎上營造股份有限公司即鼎上營造有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 黃曜春 律師上列當事人間損害賠償事件，於民國94年6月16日經言詞辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹仟肆佰壹拾參萬玖仟元，及自民國九十三年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
參加訴訟所生之費用由參加人負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆佰柒拾壹萬參仟元供擔保後，得假執行；但被告如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹仟肆佰壹拾參萬玖仟元為原告預供擔保，或將請求標的物提存，得免為假執行。
事實及理由
壹、按當事人得於訴訟繫屬中，將訴訟告知於因自己敗訴而有法律上利害關係之第三人；又就兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第65條第1項、第58條第1項分別定有明文。查本件訴訟擊屬中，被告以鼎上營造股份有限公司與本件訴訟有法律上利害關係提出告知訴訟狀，告知鼎上營造股份有限公司參加訴訟。而鼎上營造股份有限公司提出參加書狀，表明其於民國92年間標得原告之彰南區域服務中心及運動休閒園區新建工程（下稱系爭工程），並訂有工程契約（下稱系爭工程契約），並由被告出具履約保證金連帶保證書（下稱系爭保證書）。法院就本件所為之判決，如判決被告敗訴，將使參加人受有不利益，故其就本件兩造之訴訟為有法律上利害關係之第三人，為輔助被告而參加訴訟。經核與上揭規定相符，其參加訴訟應屬合法。
貳、原告起訴主張：
一、緣參加人於92年間標得原告之系爭工程，並訂有系爭工程契約，其中第14條第1項約定：參加人應繳納履約保證金新臺幣（下同）14,139,000元。而被告於92年9月24日出具系爭保證書，載明：上開履約保證金由被告開具連帶保證書負連帶保證責任；且原告依系爭工程契約認定有不發還參加人履約保證金之情形者，一經原告書面通知被告後，被告當即在前開保證總額內，依原告書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無須經過任何法律或行政程序。被告亦絕不提出任何異議，並無民法第745條之權利等語。嗣因參加人無正當理由不履行契約，且部分工程經原告查驗不合格未於通知期限內完成改善，經原告依系爭工程契約第20條第1項第8款及同條項第9款之規定，不經催告終止系爭工程承攬契約，並依系爭工程契約第14條第2項第（三）款第4目「因可歸責於廠商之事由，致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算之保證金；全部終止或解除契約者，全部保證金」之規定，沒收參加人之履約保證金。原告分別以93年8月16日府授環工字第0930151225號函、93年10月4日府授環工字第093151236號函及93年11月11日府授環工字第0930207767號函通知被告給付履約保證金，惟被告均拒不給付。
為此，依系爭保證契約之法律關係提起本訴，並聲明：（一）被告應給付原告14,139,000元，及自支付命令送達被告之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。（二）願供擔保，請准宣告假執行。
二、對被告抗辯所為之陳述：
（一）依原告與參加人間之系爭工程契約第14條規定可知，履約保證金為參加人依系爭工程契約所應繳納之現金，於訂約時即應給付，而被告出具系爭保證書並非保證契約，而係被告對原告所為之付款承諾，與民法上之保證並不同，被告不得進行援引其他契約關係為抗辯而免其給付義務，其所辯稱就系爭工程契約僅立於連帶保證人之地位云云，應不可採。
（二）參加人無正當理由不履行系爭契約，且查驗不合格而未於通知期限內改善完成，經原告於93年8月3日發函終止契約，參加人不服，向行政院公共工程委員會申訴，亦經申訴駁回在案，顯見原告終止契約於法有據。
參、被告則以：依系爭工程契約第14條第2項第3款不發還履約保證金之規定，依同款第4目規定仍須具有「因可歸責於廠商之事由」為前提，故如因非可歸責於廠商之事由致解除或終止契約，自不可不予發還履約保證金。又系爭工程契約真意，應認為有以系爭保證書代替連帶保證人之保證責任之意，則被告就系爭工程契約，實立於連帶保證人之地位，依民法第742條規定，參加人所得主張之抗辯，被告亦得主張，而參加人就系爭工程並無可歸責之事由，是被告無庸給付等語置辯，並聲明：（一）原告之訴駁回。（二）如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
肆、參加人陳述：系爭保證書之性質應屬保證契約或於保證中含有付款承諾之混合契約，是被告得以參加人所得抗辯之事由，對抗原告。而系爭工程經臺灣省土木技師工會鑑定結果，符合設計規定，無可歸責於參加人之事由，從而原告依系爭契約第20條第1項第8、9款規定，終止系爭契約，自屬無據。原告再依系爭契約第14條第2項第3款第4目約定，沒收保證金，亦與該目「因可歸責於廠商之事由，致終止契約」之規定有間，故原告之請求無理由。
伍、兩造不爭執之事實：參加人承攬原告系爭工程，依約同意繳納履約保證金14,139,000元，為此參加人經被告同意於92年9月24日出具履約保證金連帶保證書予原告。
陸、兩造爭執之要旨：
一、系爭保證書為保證契約，抑為付款承諾？
二、參加人是否有可歸責事由，使原告得解除契約，而得不發還廠商履約保證金之情形？
柒、本院之判斷：
一、依系爭契約第14條第1項約定：「乙方同意繳納履約保證金計新臺幣壹仟肆佰壹拾參萬玖仟元整‥‥作為履行本契約之保證」，又同條第3項約定：「保證金以定期存單、連帶保證書、連帶保證保險單或擔保信用狀繳納者，其繳納文件之格式依採購法之主管機關於『押標金保證金暨其他擔保作業辦法』所訂定者為準」。是系爭保證金原應於契約成立時繳納，目的在於擔保承攬人即參加人之積極履行契約，而非於參加人違約應負損害賠償責任時始得請求。僅因顧及參加人提出鉅款之困難，方以經由原告認可身為金融機構之被告出具之保證書以代替現金之給付。即見被告係對原告承諾，於原告認有不發還參加人履約保證金之情形而予通知時，被告即應如數撥付履約保證金。既不以原告受有損害為必要，亦未限定原告不得請求全部之履約保證金。被告辯稱：系爭保證書，乃根據「政府採購法」及「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」之規定所為履約保證方式之一，性質上仍為民法之保證，並非代替交付全部履約保證金云云，因與系爭保證書之約定不符，自無足採。
二、又系爭保證書第1條：「立連帶保證書人台南區中小企業銀行興業分行（以下簡稱本行）茲因鼎上營造有限公司（以下簡稱廠商）得標彰化縣政府（以下簡稱機關）之『彰南區域服務中心及運動休閒園區』（以下簡稱採購），依招標文件（含其變更或補充）規定應向機關繳納履約保證金新臺幣（中文大寫）壹仟肆佰萬壹拾參萬玖仟元整（以下簡稱保證總額），該履約保證金由本行開具連帶保證書負連帶保證責任」。第2條：「機關依招標文件\\契約規定認定有不發還廠商履約保證金之情形者，一經機關書面通知本行後，本行當即在前開保證總額內，依機關書面通知所載金額如數撥付，絕不推諉拖延，且無需經過任何法律或行政程序。本行亦絕不提出任何異議，並無民法第七百四十五條之權利。」。查系爭保證書雖用「保證書」文字，但是其性質並不能僅因「保證書」之用語即認定即係民法第739條之保證契約，仍應參考其內涵以決定是否係保證契約。系爭工程履約保證金於訂約時即應給付，並非於違約發生損害時始得請求，是系爭保證書之主要義務在於付款而非履約，是被告所出具之保證書實為付款之承諾，與民法上之保證並不相同，履約保證係依保證銀行出具之保證文件之內容獨立認定，不得逕行援引其他契約關係為抗辯而免除其付款之義務。又依系爭保證書第2條記載之內容觀之，原告僅須於證明參加人有上開第2條所載情事，並書面通知被告後，即可依約請求被告給付保證金額，無須先向參加人起訴。另系爭保證書復約定被告一經接獲通知，即應將上述履約保證金，如數給付原告，而與民法保證契約不相同，自無關於民法保證規定之適用。系爭保證書第2條原告請求被告履約之條件有三：即①承包商與原告簽訂系爭工程契約。②承包商未能履約或因其疏忽缺失，工程品質低劣。③致使原告蒙受損失。查本件原告經與參加人簽訂本件工程契約，有原告提出之系爭工程契約可稽，①之條件業已成就至明。又參加人承攬本件工程，因有「JSP地質改良樁之履約瑕疵仍未改善完成」、「圓柱螺牙生繡、保護不周、劣質混凝土未清除」、「部分地樑混凝土抗壓強度不合格」、「未將已完成營造綜合保險，且保險項目、金額、受益人等各項記載均與承攬契約第十三條各項規定相符無誤之保險單送交本府」、「工程進度延誤達預定進百分之十」等履約瑕疵，經原告查驗不合格，未於通知期限內改善而依系爭工程契約第20條第1項第8款、第9款約定終止契約之事實，有93年8月3日以府授環工字第0930127404號函文在卷可稽。是②之條件亦已成就，堪以認定。而系爭工程於尚未完工驗收，即因違約為原告終止契約，其致使原告蒙受損失，顯然可見。從而，本件請求履約之條件，業已成就，原告自得依系爭保證書之約定，請求被告為給付。
三、末按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，民法第233條第1項前段定有明文；又按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴，或依督促程序送達支付命令者，與催告有同一之效力，民法第229條第2項亦定有明文，是以支付命令之送達代替催告者，債務人雖於受催告之日起即負遲延責任，惟法定遲延利息之給付期間，既係以「日」（即自起算日至清償日）定期間，參諸民法第120條第2項規定，其始日（即催告日）自不算入，是債務人所負遲延利息給付義務之起算日，自應自支付命令狀送達之翌日起算至明。查本件原告請求被告應賠償之金額，並未定有給付之期限，原告請求自支付命令送達被告之翌日起，按週年利率百分之五計算之利息，並未逾上開規定之範圍，自無不合；查原告上開訴狀繕本係於93年12月6日送達被告收受，有送達回證附卷可稽，則原告請求被告應給付元及自93年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，洵屬正當。
四、綜上所述，原告依系爭保證書之法律關係，請求被告給付14,139,000元，及自93年12月7日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、至於原告與參加人間係另一法律關係，與本件之請求無涉，是本件無庸再審酌參加人是否有可歸責事由，使原告得解除契約，而得不發還商履約保證金之情形，併此敘明。
捌、兩造均陳明願供擔保，請求准為假執行或免為假執行之宣告，爰分別酌定相當之擔保金額，併宣告之。
玖、本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
拾、訴訟費用裁判之依據：民事訴訟法第78條、第86條第1項本文。
中華民國94年6月30日
民事第二庭法官張育彰以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國94年6月30日
書記官林柑杏