裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年再易字第35號民事判決
裁判日期：民國97年07月30日
裁判案由：清償借款
臺灣高等法院臺中分院民事判決97年度再易字第35號再審原告甲○○訴訟代理人 劉佳田 律師再審被告乙○○上列當事人間清償借款事件，再審原告對於中華民國97年5月21日本院97年度上易字第33號確定判決提起再審，本院判決如下：
主文再審之訴駁回。
再審訴訟費用由再審原告負擔。
事實及理由
一、本件再審原告主張略以：原確定判決書第五頁第五行起記載再審被告交付伊新台幣（下同）九十八萬七千一百八十二元，惟再審被告交付伊領款係以提款卡領款，而伊從未稱有使用再審被告提款卡領款，交易清單並無伊簽名，而此再審被告對交付伊領款係以提款卡之證明，再審被告並未舉證，有違背民事訴訟法第二百七十七條及判例規定，而有同法第四百九十六條第一項第一款之判決違背法令之再審事由；又伊發現服役部隊陸軍機械化步兵第二００旅94.10.24天人字第0940005935號懲戒處令，其中第四頁記載「營外合連續開設烤鴨、海產店，違反國軍不得在外兼職、兼差規定，記過一次，調52群」影本一份，此再審被告「營外合連續開設烤鴨、海產店」之懲處令，可以證明再審被告確有參與伊及證人 莊宗燐 之烤鴨店合夥投資，亦可以證明證人 周衛宏 、莊宗燐偽證，此國軍對再審原告必有調查，可見其間有合夥烤鴨店之事實，且若兩造間無合夥經營烤鴨店之事，再審被告何須將資金匯入烤鴨店財務 陳思敏 帳戶內供烤鴨店購買生財器具及經營資金之用？此可再傳訊陳思敏並請其提供存摺及烤鴨店帳簿作證，伊即可受有利之判決，而伊發現此新證據，原確定判決漏未調查，因而有同法第四百九十六條第一項第十三款之當事人發現未斟酌新證據之再審事由，因而於本院再審聲明求為判決：㈠本院九十七年度上易字第三十三號確定判決廢棄。㈡駁回再審被告之上訴。㈢再審及前程序第一、二審訴訟費用由再審被告負擔等語。
二、再審被告方面：本件未經言詞辯論，再審被告亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、本院依職權調閱本院九十七年度上易字第三三號確定判決相關之民事卷宗。
四、本件再審原告主張：原確定判決書第五頁第五行起記載再審被告交付伊新台幣（下同）九十八萬七千一百八十二元，惟再審被告交付伊領款係以提款卡領款，而伊從未稱有使用再審被告提款卡領款，交易清單並無伊簽名，再審被告對交付伊領款係以提款卡之證明並未舉證，有違背民事訴訟法第二百七十七條及判例規定，而有同法第四百九十六條第一項第一款之判決違背法令之再審事由等語。經查：
㈠、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤，係指確定判決所適用之法規，顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解釋，或本院尚有效之判例，顯然違反者而言，並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十年度台再字第一七０號、六十三年度台上字第八八０號判例參照）。
㈡、再審原告所指再審被告交付上開九十八萬七千一百八十二元乙節，已據再審被告所舉證人莊宗燐結證屬實，證人周衛宏於本院前訴訟程序並證稱「乙○○將提款卡交給被上訴人甲○○，他要用錢，從裡面拿。」等語（見本院前審卷第二十二頁背面），且再審原告亦自承有使用莊宗燐的女友帳戶領取上開金錢，合計九十八萬七一百八十二元屬實，並有再審原告所不爭之斗六西平路郵局客戶歷史交易清單一件在卷可稽（見第一審卷第一０七頁），因而認定再審原告有向再審被告借貸上開金錢，本院原確定判決於論證上並無違背民事訴訟法第二百七十七條規定之舉證責任分配原則，而再審原告對原確定判決違背判例乙事又未舉證以實其說，是再審原告辯稱：再審被告主張伊領款係以提款卡之證明並未舉證，有違背同法第二百七十七條及判例規定，而有同法第四百九十六條第一項第一款之判決違法令之再審事由云云，為不可採。
五、再審原告再主張：伊發現服役部隊陸軍機械化步兵第二００旅94.10.24天人字第0940005935號懲戒處令，因再審被告於營外合連續開設烤鴨、海產店，違反國軍不得在外兼職、兼差規定，記過一次，調52群之影本一份，此懲處令，可以證明再審被告確有參與伊及證人莊宗燐之烤鴨店合夥投資，亦可以證明證人周衛宏、莊宗燐偽證，及若兩造間無合夥經營烤鴨店之事，再審被告何須將資金匯入烤鴨店財務陳思敏帳戶內供烤鴨店購買生財器具及經營資金之用？此可再傳訊陳思敏並請其提供存摺及烤鴨店帳簿作證，伊即可受有利判決之新證據，原確定判決漏未調查，因而民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之再審事由等語。經查：再審原告主張兩造間有合夥經營鴨店之事實，業據本院原確定判決認定在案（本院九十七年度上易字第三三號確定判決第四頁），依上開說明，再審事由並不包括漏未斟酌證據及認定事實錯誤之情形在內（最高法院六十三年度台上字第八八０號判例參照），故縱有認定事實錯誤，並不得為再審事由。而再審原告所主張之服役部隊陸軍機械化步兵第二００旅94.10.24天人字第0940005935號懲戒處令，及請求再傳訊陳思敏並請其提供存摺及烤鴨店帳簿，然民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款（舊法為第四百九十二條第一項第十一款）所謂發現未經斟酌之證物，不包括證人在內，迭據最高法院二十九年上字第六九二號、二十三年上字第二九五一號著有判例可資參照，故再審原告所主張請求再傳訊陳思敏作證之證據，自不得據為再審事由，從而，自難單憑上開懲戒令或陳思敏將來提供存摺及烤鴨店帳簿即得以否定其等證人在前訴訟程序之證據力，是有關兩造間不存在有合夥經營烤鴨店之事，既經證人 周宏衛 、莊宗燐於本院前訴訟程序證述甚明，為此，縱再斟酌再審原告所主張之上開證據，亦不足為有利於再審原告之認定，再審原告據此主張，本件原確定判決有民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款之當事人發現未斟酌新證據之再審事由云云，自難謂可採。
六、綜上所述，本件再審原告依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之規定，提起再審之訴，為顯無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件再審之訴，顯無理由，依民事訴訟法第五百零二條第二項、第七十八條，判決如主文。
中華民國97年7月30日
民事第六庭審判長法官袁再興
法官吳惠郁法官盧江陽以上正本係照原本作成。
均不得上訴。
書記官陳玫伶中華民國97年7月31日
Ａ