臺灣高等法院102年度上訴字第2934號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2934號刑事判決

裁判日期：民國103年12月23日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2934號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴人即被告馮００（真實姓名、年籍、住所均詳卷）選任辯護人 李艾倫 律師（法律扶助）
郭怡青 律師（法律扶助）上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺北地方法院102年度訴字第221號，中華民國102年9月3日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第23745、23822、24753號；併辦案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第7426、7627號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於附表編號十一轉讓禁藥未遂罪、編號十五及執行刑部分，均撤銷。
馮００犯如附表編號十一所示之明知為禁藥而轉讓，未遂罪，處有期徒刑參月。又犯如附表編號十五所示之違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第二十一條第三項、第一項之罪，處有期徒刑貳年捌月。又犯如附表編號十五所示之明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒刑陸月。
其他上訴駁回。
前開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回所處之刑，得易服社會勞動之罪部分（詳如附表各編號備註欄所示）應執行有期徒刑貳年，不得易服社會勞動之罪部分（詳如附表各編號備註欄所示）應執行有期徒刑拾壹年，轉讓禁藥所得共計新臺幣壹仟伍佰元沒收。
事實
一、馮００（依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第14條規定，不揭露其個人資料，卷內代號Ａ，真實年籍、姓名詳卷）為國小老師（案發後已離職），亦男同性戀者，其於民國100年2月11日，經由檢驗知悉感染ＨＩＶ（HumanImmunodeficiencyVirus），罹患「後天免疫缺乏症候群」（甲cquiredImmunoDeficiencySyndrome，簡稱ＡＩＤＳ、愛滋病），其雖預見未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為（即俗稱之不戴保險套進行性行為），可能造成人類免疫缺乏病毒感染，若性行為之對方原已感染愛滋病，因彼此感染之ＨＩＶ病毒株類型、抗藥性未必相同，可能導致交互感染不同病毒株之ＨＩＶ，竟仍基於使他人感染ＨＩＶ亦不違背其本意之不確定故意，隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，於網路ＵＴ男同志聊天室上，以「煙大屌熟男」為暱稱，與男同志交談後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」（即不戴保險套進行性行為）、「煙ＨＩ」（即施用甲基安非他命助興）、「ＥＳ」（即施用ＭＤＭＡ搖頭丸助興）、「內射」（即在體內射精）等訊息；又馮００明知甲基安非他命、ＭＤＭＡ（即俗稱之搖頭丸）均係毒品危害防制條例管制之第二級毒品，亦屬藥事法管制之禁藥，未經許可，不得非法持有、轉讓，竟基於使用毒品甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸為性行為助興之犯意，分別為下列犯行：
㈠馮００於101年5月10日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
4Ｐ」（即4人發生性行為）、「煙ＨＩ」等訊息，與黃００（代號Ａ２，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ２同意與馮００之男伴蔡００進行危險性行為，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處（地址詳卷），與蔡００發生危險性行為，馮００則以新臺幣（下同）500元之價格，有償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ２，供Ａ２當場施用以助興。
㈡馮００於101年6月16日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」訊息，與榮００（代號Ａ３，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ３同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ３進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ３，供Ａ３當場施用以助興。因Ａ３前於100年6月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
㈢馮００於101年7月4日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「煙ＨＩ」等訊息，與邱００（代號Ａ４，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ４同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路○段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ４進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約
1次施用之量）予Ａ４，供Ａ４當場施用以助興。因Ａ４前於101年5月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
㈣馮００於101年7月15日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「煙ＨＩ」等訊息，與潘００（代號Ａ５，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ５同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路○段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ５進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約
1次施用之量）予Ａ５，供Ａ５當場施用以助興。因Ａ５前於100年6月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
㈤馮００於101年8月27日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「內射」、「ＥＳ」等訊息，與Ａ５交談，經Ａ５同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ５進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ５，供Ａ５當場施用以助興。因Ａ５前於100年6月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
㈥馮００於101年7月19日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「ＥＳ」等訊息，與孫００（代號Ａ６，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ６同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ６進行危險性行為，並以500元之價格，有償轉讓ＭＤＭＡ即搖頭丸1顆予Ａ６，供Ａ６當場施用以助興。因Ａ６前於95年3月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
㈦馮００於101年7月22日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「有菸」等訊息，與蕭００（代號Ａ７，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ７同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ７進行危險性行為，並向Ａ７表示欲以500元之價格，有償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ７，供Ａ７當場施用以助興，惟Ａ７表示攜帶之現金不足，馮００遂無償轉讓該甲基安非他命予Ａ７。因Ａ７迄未檢驗是否感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
㈧馮００於100年7月間某日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登
「4Ｐ」訊息，與彭００（代號Ａ８，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ８同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路
3段住處後，馮００即與Ａ８進行有戴保險套之性行為，並以500元之價格，有償轉讓ＭＤＭＡ即搖頭丸1顆予Ａ８，供Ａ８當場施用以助興。
㈨馮００於101年8月25日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「菸Ｓ」、「4Ｐ」等訊息，與劉００（代號Ａ９，真實年籍、姓名詳卷）之男伴鄭００（代號Ａ１０，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ９、Ａ１０同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ９進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ９，供Ａ９當場施用以助興。因Ａ９前於99年5月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
㈩馮００於101年8月25日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「菸Ｓ」、「4Ｐ」等訊息，與Ａ１０交談，經Ａ１０及男伴Ａ９同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路
3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ１０進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ１０，供Ａ１０當場施用以助興。因Ａ１０前於
101年3月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101年9月8日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
無套」訊息，與高００（代號Ａ１，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ１同意發生性行為，但要求馮００戴保險套後，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處，馮００向Ａ１表示欲無償轉讓甲基安非他命、ＭＤＭＡ即搖頭丸（約1次施用之量）予Ａ１，供Ａ１當場施用以助興，惟Ａ１表示拒絕，馮００之轉讓甲基安非他命、ＭＤＭＡ即搖頭丸之犯行因而未能得逞。嗣於101年9月9日凌晨，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，先戴保險套與Ａ１發生性行為，然在性行為過程中，乘Ａ１不注意，旋脫下保險套，對Ａ１進行危險性行為，並射精在Ａ１之肛門。因Ａ１迄未檢驗出是否確實感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101年9月底某日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登
「ＢＢ」、「菸ＨＩ」、「內射」等訊息，與李００（代號Ａ１１，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ１１同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ１１進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ１１，供Ａ１１當場施用以助興。因Ａ１１前於101年1月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101年8月11日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＥＳ」、「煙Ｓ」、「ＢＢ」、「內射」等訊息，與陳００（代號Ａ１２，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ１２同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而接續與Ａ１２進行性行為2至
3次，其中1次為未戴保險套之危險性行為，並無償轉讓ＭＤＭＡ即搖頭丸1顆予Ａ１２，供Ａ１２當場施用以助興（起訴書附表誤載為101年9月至11月間，發生2、3次）。
因Ａ１２前於99年6月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101年10月19日（起訴書附表誤載為11月6日或7
日），在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「內射」、「完ｅ」等訊息，與趙００（代號Ａ１３，真實年籍、姓名詳卷）交談，經Ａ１３同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ１３進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ１３，供Ａ１３當場施用以助興。因Ａ１３前於101年5月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
馮００於101年11月14日，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「
ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「內射」、「完ｅ」等訊息，與Ａ１３交談，經Ａ１３同意，前往馮００位於臺北市○○區○○路3段住處後，馮００隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與Ａ１３進行危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命（約1次施用之量）予Ａ１３，供Ａ１３當場施用以助興。因Ａ１３前於
101年5月間即已感染ＨＩＶ，馮００之傳染ＨＩＶ犯行僅止於未遂。
二、嗣馮００因遭匿名檢舉，經臺北市政府警察局刑事警察大隊蒐證後，於101年11月14日上午11時20分許，持臺灣臺北地方法院核發之搜索票，前往馮００上開位於臺北市○○區○○路3段之住處執行搜索時，在該址1樓大廳遇見馮００，經警出示證件、表明身分、提示搜索票予馮００，馮００竟另行起意，基於妨害公務之犯意，拒絕搜索，拉扯在場員警，對於公務員依法執行職務時，接續施強暴，致臺北市政府警察局刑事警察大隊小隊長 施富山 受有左食指挫傷、左食指指甲鈍挫傷之傷害，臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所所長 林俊燁 受有右手手背部挫傷6×5cm之傷害（傷害部分均未據告訴）。嗣經警合力將馮００制服，在馮００住處當場扣得馮００所有、另案供己施用之甲基安非他命3包（合計驗餘淨重2.45公克）、與本案無涉之ＭＤＭＡ搖頭丸
1顆（粉紅色圓型錠劑1粒、驗餘淨重0.2735公克）、第三級毒品Ｋ他命1包（驗餘淨重0.5905公克）、殘渣袋1個、吸食器1組、玻璃球2個、分裝杓管2支、酒精燈1個等物（馮００涉嫌施用第二級毒品部分，經檢察官另案聲請觀察、勒戒）。
三、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。
理由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：查本件判決認定事實所引用之卷內供述及非供述證據（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而上訴人即檢察官、上訴人即被告馮００及其辯護人於本院準備程序中，均表示同意有證據能力（見本院卷一第113頁正面-第120頁背面、第197頁正面）或不爭執證據能力（見本院卷二第1頁），於審判期日對法院提示之卷證，均表示沒意見等語，迄至言詞辯論終結前未再聲明異議，且經本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條至第
159條之5規定，俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告馮００於原審固坦承有於前開時、地，轉讓甲基安非他命予Ａ２、Ａ３、Ａ７、Ａ１３、轉讓ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ６、Ａ８、Ａ１２，以及妨害公務等犯行，亦不否認其於100年間起，為國小老師，亦為男同性戀者，於
100年2月11日，經由檢驗知悉感染ＨＩＶ，有於網路ＵＴ男同志聊天室上，以「煙大屌熟男」為暱稱，與男同志交談後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「ＥＳ」、「內射」等訊息，與Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２等人發生性行為，並使用甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸助興等事實，惟矢口否認有何傳染ＨＩＶ未遂犯行，辯稱：伊沒有隱瞞感染ＨＩＶ，伊有按時服藥，病毒量為測不到等級，有尊重性行為對方之意願使用保險套，沒有將ＨＩＶ傳染給他人之主觀犯意，伊有與Ａ５、Ａ７、Ａ８、Ａ１、Ａ１３等人發生性行為，但是伊有戴保險套，伊有跟Ａ１說伊感染ＨＩＶ，第一次與Ａ１３發生性行為有戴保險套，第二次雖然沒戴，但有跟Ａ１３說伊感染ＨＩＶ，但測不到病毒量；伊沒有轉讓搖頭丸予Ａ４，也沒有轉讓甲基安非他命予Ａ５、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１，Ａ５第一次自己有帶甲基安非他命來，第二次是Ａ５自己去用，伊是與Ａ９、Ａ１０共同施用，Ａ１１那次的甲基安非他命是Ａ１１的，此部分也是共同施用，另亦沒有轉讓搖頭丸、甲基安非他命予Ａ１云云。被告提起上訴於本院則就危險性行為部分均為無罪答辯，辯護人為被告主張：同志圈內有不成文默契，對於網路邀約進行一夜情性行為，若表明「用藥」、或「煙ＨＩ」（亦即施用安非他命助興）、「ＢＢ」（亦即不戴保險套進行性行為），雙方對於對方是ＨＩＶ感染者、有被傳染風險等事實，均有所理解，被告主觀認知上，認為對方知悉自己是感染者，故認為於見面後無再次說明之必要，是被告並無隱瞞之意，另被告之行為係基於「預見其能發生而確信其不發生」之有認識過失，而人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例並無處罰過失之規定，被告行為於道德上或值非難，然並未造成致他人被傳染之結果，不應以該條例第21條規定處罰；另被告亦否認轉讓禁藥予Ａ１、Ａ５、Ａ９、Ａ１０云云。是本案之爭執要點即為：
（１）被告有無將ＨＩＶ傳染給他人之主觀犯意？（２）被告有無與Ａ５、Ａ７、Ａ８、Ａ１、Ａ１３等人發生危險性行為？（３）被告有無將伊已感染ＨＩＶ之事告知Ａ１、Ａ１３？（４）被告與Ａ４、Ａ５、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１等人發生性行為時助興使用之ＭＤＭＡ搖頭丸、甲基安非他命等物，是否是被告提供予Ａ４、Ａ５、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１等人，而構成轉讓禁藥犯行？或僅係被告與其等共同施用？（５）被告有無轉讓搖頭丸、甲基安非他命予Ａ１？㈠上揭有關被告有轉讓禁藥甲基安非他命予Ａ２、Ａ３、Ａ７
、Ａ１３、轉讓禁藥ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ６、Ａ８、Ａ１２等犯行，業據被告於原審、本院審理時均坦承不諱（按，被告提起上訴之初雖否認轉讓禁藥予Ａ１２，惟於本院審理時已承認此部分犯罪，見本院卷二第71頁背面），並經證人Ａ
２、Ａ３、Ａ７、Ａ１３、Ａ６、Ａ８、Ａ１２於偵查時證述明確，復有ＭＳＮ即時通對話紀錄、原審法院核發之搜索票（見101年度偵字第23745號卷第18頁）在卷可稽，足認被告此部分之自白核與事實相符，堪以採信，此部分犯行均堪認定。
㈡另被告於100年間起，為國小老師，亦為男同性戀者，於
100年2月11日，經由檢驗知悉感染ＨＩＶ，有於網路ＵＴ男同志聊天室上，以「煙大屌熟男」為暱稱，與男同志交談後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「ＥＳ」、「內射」等訊息，與Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２等人發生危險性行為，另有與Ａ５、Ａ７、Ａ８、Ａ１、Ａ１３等人發生性行為，並使用甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸助興等情，亦據被告供承無訛，並經證人Ａ１、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ
９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２、Ａ１３等人於偵查時證述明確，復有ＭＳＮ即時通對話紀錄、 萬芳 醫院函覆被告之病歷資料（見101年度偵字第23745號卷三第14-16頁）在卷可佐，此部分事實亦堪認定。
㈢被告有將ＨＩＶ傳染給他人之不確定故意：
⒈按後天免疫缺乏症候群防治條例自79年12月17日公布施行迄
今，歷經五度小幅修正。觀諸我國人類免疫缺乏病毒感染流行疫情，自73年通報第一例人類免疫缺乏病毒感染者以來，截至96年3月累積通報之本國籍人類免疫缺乏病毒感染者，計有近1萬3,600例，已發展為後天免疫缺乏症候群患者共有3,100餘例；通報個案中1,600餘例已死亡、40例離境、存活人數近1萬2,000例。我國在行政院衛生署結合醫藥衛生專家及民間團體投入防治工作，多年努力下，在人類免疫缺乏病毒感染防治、醫療、社會心理服務等各方面均有相當程度之發展。然而人類免疫缺乏病毒感染之疾病特性有別於其他傳染病，長久以來之社會文化價值始終影響社會大眾對人類免疫缺乏病毒感染者高危險族群（如同性戀者、性工作者）之刻版印象，使其更容易被邊緣化，往往不願主動篩檢或就醫。更重要者，人類免疫缺乏病毒感染之傳染模式與部分族群之高危險行為相關，加以人類免疫缺乏病毒不斷變異，亦增疫苗及藥物開發困難，而防治工作廣涉公共衛生、醫療專業、社會、經濟、文化及行為科學等層面，進而影響國家之發展及競爭力。考量後天免疫缺乏症候群防治條例已有通盤檢討以因應後天免疫缺乏症候群之疫情變化需求，復鑑於近年來施用毒品及共用針具、稀釋液或容器者已成為國內人類免疫缺乏病毒感染之高危險群，有必要參照國外經驗訂定毒品施用者愛滋減害計畫，擬提供毒品施用者針具回收或交換清潔針具及藥癮替代治療等機制，俾達到同時減緩人類免疫缺乏病毒傳播與降低毒品使用危害之目標，「後天免疫缺乏症候群防治條例」於96年7月11日修正公布，並說明其修正重點如次：
⑴為強調人權保障之精神，於立法意旨中增列保障人類免疫
缺乏病毒感染者之權益等文字；另有鑑於感染者屢發生被棄養、被拒絕提供醫療等情事，爰增列感染者之安養、居住、就醫及隱私等基本權利，均予保障；增訂中央主管機關應邀集人類免疫缺乏病毒之感染者權益促進團體、相關學者或專家、民間相關機構代表及目的事業主管機關代表，與推動人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障事項；新增醫事機構及醫事人員不得拒絕提供感染者必要之服務、保護感染者隱私權及基本人權、檢驗前應提供諮詢及告知後同意始得抽血檢驗（修正條文第1條、第4條、第5條、第12條、第14條及第15條）。
⑵有鑑於人類免疫缺乏病毒感染疫情日益嚴峻，增列預防經
費由中央主管機關編列經費、應延請民間專業人員參與訂定教育宣導計畫、擴大受講習者及強制檢驗者之範圍；另考量人類免疫缺乏病毒感染之首要途徑已由性行為轉移至毒品行為，施打毒品、共用針具、稀釋液或容器者已成為國內受感染之高危險群，爰賦予主管機關建立針具回收或交換清潔針具及藥癮替代治療等機制之法源依據（修正條文第6條第9條）。
⑶增列主管機關為防治需要，得向醫事機構、醫師或法醫師
要求提供相關資料；醫療機構須依防疫需要及家屬意見對感染者之屍體進行適當處理（修正條文第13條及第17條）。
⑷國內發現之外籍感染者，如係受本國籍配偶傳染或於本國
醫療過程中感染及我國無戶籍國民有二親等內之親屬於臺灣地區設有戶籍者，現行規定一律要求須於出國（境）後六個月內始得提出申覆，缺乏彈性亦不符人道考量，爰規定此種情形於出國（境）前即得申覆，申覆期間亦得暫不出國（境）（修正條文第20條）。
⑸部分感染者明知自己感染而仍與他人發生危險性行為或有
共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，為避免其他人因而感染人類免疫缺乏病毒，爰提高刑度，以儆效尤（修正條文第21條）。
⑹實務上，提供感染者服務工作或執行本條例相關工作之人
員，並不以醫事人員為限，凡著有績效者，中央主管機關應予獎勵；若因提供感染者服務工作或執行本條例相關工作而感染人類免疫缺乏病毒者，其服務機關（構）應給予合理補償（修正條文第26條）。
⒉次按明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有
共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處
5年以上12年以下有期徒刑。明知自己為感染者，而供血或以器官、組織、體液或細胞提供移植或他人使用，致傳染於人者，亦同。前2項之未遂犯罰之。危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條定有明文。其立法理由係鑑於共用稀釋液或容器施打毒品亦係傳染途徑之一，爰於第1項增列相關行為亦為處罰之對象；另考量此係對於健康之重大不治或難治傷害，爰予提升刑度，使與刑法重傷害罪相平衡。而危險性行為之範圍，指未經隔絕器官黏膜或體液而直接接觸，醫學上評估可能造成人類免疫缺乏病毒感染之性行為，危險性行為之範圍標準第2條亦有明文。
⒊查被告於100年間起為男同性戀者，於100年2月11日，經
由檢驗知悉感染ＨＩＶ之事實，業據被告於原審審理時供明在卷，並有萬芳醫院函覆被告病歷資料在卷可憑，是被告於
100年2月11日起已明知自己為ＨＩＶ感染者，已堪認定。⒋惟被告仍自100年5月間起，在網路同志聊天室上，以「煙
大屌熟男」為暱稱，與男同志交談後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「ＥＳ」、「內射」等訊息，而與Ａ３、Ａ４、Ａ６、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２等人發生危險性行為，其客觀上已有此等犯行，應堪認定。
⒌被告雖以：伊沒有隱瞞感染ＨＩＶ，伊有按時服藥，病毒量
為測不到等級，有尊重性行為對方之意願使用保險套，沒有將ＨＩＶ傳染給他人之主觀犯意等語置辯，惟證人Ａ１、Ａ
３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１
１、Ａ１２、Ａ１３等人於偵查時，均證述渠等並沒有問被告有無感染ＨＩＶ，被告亦未告知其感染ＨＩＶ等情（詳後述），是被告與各該證人進行性行為時，確有隱瞞感染ＨＩＶ之事實，亦堪認定。
⒍檢方提出之專家證人 莊苹 於偵查時證稱：我現在擔任臺北市
立聯合醫院昆明院區行政主任，主要是接觸ＨＩＶ／ＡＩＤＳ患者，同時也是負責臺北市愛滋病防治工作，也是行政院人類免疫缺乏傳染防制級感染者權益保障會委員，我們接觸ＨＩＶ／ＡＩＤＳ患者，都會依相關法規告知，同時也會告訴他們ＨＩＶ病毒株有很多類型，複雜性交會感染不同病株，所以需要做防護安全措施。ＨＩＶ有多種病毒株，不同病毒株每支病毒菌叢分部亦有差異，尤其進入人體變種及服藥抗藥性均有多種變化。譬如甲先生感染ＨＩＶ種類病毒株與乙先生感染ＨＩＶ種類病毒株本來型態上就有差異，甲先生因未按時服用Ａ、Ｂ、Ｃ三種藥物，致病毒對Ａ、Ｂ、Ｃ三種藥物產生抗藥性而變種，病毒數量增多難以控制。而乙先生雖亦有感染ＨＩＶ，但其均有按時服用Ａ、Ｂ、Ｃ三種藥物，病毒數量控制良好，病毒數極低，亦未變種產生抗藥性，則甲先生與乙先生未戴保險套，發生不安全性行為，甲先生產生抗藥性的變種病毒進入乙先生體內，且數量變多，將來乙先生再服用Ａ、Ｂ、Ｃ三種藥物就沒有效了，會使病情加劇。所以上述被害人說會擔心被告會傳染ＨＩＶ給他，說法是正確的，其實雙方都有這種風險。因為我們目前醫療院所不會去檢驗病毒株種類，而是檢查病患的抗體有無產生陽性反應，只要有產生陽性反應，就會認定已經感染ＨＩＶ／ＡＩＤＳ。雖然病毒有分１型跟２型，但檢驗試劑是混在一起檢驗１、２型，只要是產生陽性反應抗體，就會認為有感染，所以不能夠詳細確知呈現陽性反應的病患到底是感染第１型還是第２型，這一方面我不是很確定，因為是實驗室做的，實驗室做出來的報告並無區分第１型還是第２型。正因為是驗抗體，並非驗病毒株種類，才會有愛滋病空窗期，已經感染了因為尚未產生抗體而檢查不出來。所以有可能馮００感染第１型，檢驗出來是陽性反應，另一名患者是感染第２型，檢驗出來是呈現陽性反應，因為無套發生危險性行為，使馮００感染先前未感染的第２型，另一名患者感染先前未曾感染的第１型，但實際情形更複雜，因為光是第１型就有幾百種病毒株，第２型也是，所以交叉感染的情況會更嚴重。雞尾酒藥物是一種配方，有好多種藥物來選擇其中幾種搭配服用，如果沒有按時規則服用藥物，會讓病毒株產生抗體，將來服用藥物就沒有效果。所以甲男如果跟沒有規則服用藥物的乙男發生危險性行為，該未規則服用藥物之乙男產生抗藥性的體內病毒進入甲男體內，將來甲男對藥物治療就沒有效果，必須再換其他藥物才能治療。會因為多重複雜性交導致所有藥物因產生抗藥性而無法治療，所以如果沒有規則服藥，我們寧願不開藥。愛滋病ＨＩＶ患者終其一生都要服藥，剛開始因為愛滋病藥物很貴，一個月需要新臺幣2萬元，所以雖然感染ＨＩＶ，因為免疫系統還沒被明顯破壞，我們不會立刻給患者用藥，需要到免疫淋巴球值達350，表示他的免疫系統已經被摧毀到一定程度，我們才會開始叫他用藥，並告知他只要開始用藥，就要終其一生服藥，到免疫淋巴球值達200就已經表示他的免疫系統摧毀較嚴重，這時候我們稱之為愛滋病。病毒比對需要特殊實驗室，才可以做出來等語（見101年度偵字第24753號卷七第92-95頁）。
⒎辯護人聲請之專家證人 林錫勳 亦於原審審理時到庭結證稱：
我現在是義大醫院感染科教授，也是臺灣愛滋病學會理事長，我的專長是感染症、愛滋病的治療。如果我們人類感染人類免疫不全病毒，通稱愛滋病毒的感染者，我們平常稱ＡＩＤＳ是指感染愛滋病毒且發病者，中文名稱為後天免疫缺乏症候群，ＨＩＶ是指愛滋病病毒，ＨＩＶ的感染者以現在的醫學，只要按時服藥，幾乎就不會發展成為ＡＩＤＳ，ＨＩＶ的感染者情況是否穩定，通常我們會看病人的免疫能力及病毒量，再來就是要看臨床的狀況。如果免疫能力（ＣＤ４）的數值是大於200，病毒量控制在測不到的狀況，就不會發病，通常免疫能力數值大於200，病人發病機率就很小，病毒量控制在測不到的狀況，就代表服藥的狀況良好。「如果病毒量控制在測不到的狀況，傳染給他人的機率趨近於0，這部分有研究報告顯示，在病毒量控制在測不到的狀況，傳染給別人的機率趨近0，但是在科學上我們不會說是百分之百」。從被告的病歷資料看來，病人在101年1月9日開始服用抗愛滋病的藥物治療，在101年2月13日，他的ＣＤ４是613，他病毒量降到91，在101年6月2日，他的ＣＤ４是481，病毒量小於40，以我們現在科技精密、技術的程度，小於40就是代表測不到的意思，如果從這個病歷的記錄，病人傳染ＨＩＶ給別人的機會是趨近於0，非常小。「全程正確使用保險套，就可以預防愛滋病及其他性傳染疾病」。我這邊有很多的數據，「愛滋病的傳染力並不是一般人想像的那麼高」，接受型的性行為例如：陰道的性行為，傳染愛滋病的機率大概是千分之一，接受型肛交性行為傳染愛滋病機率是千分之五，插入型肛交性行為是萬分之六點五，針扎的機率是千分之三，「傳染力跟病人的病毒量也有關係，病毒量愈高，傳染力愈高，病毒量越低，傳染力也越低，我剛才有提到研究顯示，如果病毒量是測不到，感染力是趨近於0」。在以前愛滋病是沒有辦法治療的疾病，自從1996年以後有所謂的雞尾酒療法，也就是所謂的高效能療法，愛滋病的死亡率就大幅降低，最近的研究顯示，如果一個愛滋病的感染者早期服用藥物治療，他的生命預期值跟非感染者一般族群是沒有差異的，舉例：如果25歲感染愛滋病男性，有正常服用藥物，預期的生命是到77歲，與正常人差異只有
1.4歲，女性25歲如果感染愛滋病，接受藥物治療，生命預期可以活到82歲，比非感染者差距不到1歲，在統計學上來講，這樣的差異是沒有意義，之所以會有差異，是可能某些藥物還是會有長期的副作用，但是隨著科技的進步，這個差異愈來愈小，趨近沒有差異。「已經感染ＨＩＶ的人，如果再跟ＨＩＶ感染者為無套性行為，有可能會有交叉感染的情形，如果是已經有正常服用藥物的ＨＩＶ感染者，且病情已經獲得穩定控制，也有可能被其他ＨＩＶ感染者交叉感染，有可能感染到不同的病毒株。有正常服藥的病人，他傳染給別人的機率比較低，接受到別人傳染的機率也比較低，但是有可能會有出現抗藥性的狀況，所以才會有剛才提到交叉感染的情形」。隨著醫學的進步，愛滋病已經改變，已經不是絕症，當時的立法不是和現況相符，以前是絕症，但是現在是可以控制，第二，它是可以預防的疾病，經由藥物及保險套可以預防的疾病，第三，除了愛滋病的演化，「我們希望愛滋病的感染者可以告知對方，戴保險套，降低傳染的機會，如果定罪，所有感染者就不會好好吃藥，就不敢告訴對方，在公共衛生上面，我們希望可以適當修改這個法條，連世界衛生組織，也建議修改這個法條，在蓄意傳染給對方，而且經過證實，例如以病毒基因比對，才需要定罪，在公共衛生角度，希望可以除罪化」等語綦詳（見原審卷第126-128頁）。
⒏綜合證人莊苹、林錫勳2人上開證詞，並參酌卷附萬芳醫院
函覆之被告病歷資料，可認被告於知悉感染ＨＩＶ後，確有依照醫師診斷結果接受雞尾酒療法，且該藥物對於被告屬有效之治療，被告於101年6月間已將病毒量控制在測不到等級，在愛滋病防治研究上傳染給未感染者的機率趨近於0，然此終非完全無傳染力，客觀上仍有傳染予未感染者之可能。何況被告若係與另名ＨＩＶ感染者為危險性行為，更有可能會有交叉感染的情形，產生抗藥性之變種病毒株，此為被告知悉之事項，而被告於得知感染ＨＩＶ後，欲與他人發生性行為，此為被告之性自主決定自由，固應予以尊重，惟只要被告將其為ＨＩＶ感染者之事實告知性行為之他方，即不該當人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第1項規定「隱瞞」之構成要件；另只要於發生性行為時，簡單的全程使用保險套，即可達到保護性行為對象之防治目的，亦不該當該條項規定之危險性行為構成要件。但被告捨此不為，屢次在網路聊天室及ＭＳＮ即時通，隱瞞其為ＨＩＶ感染者之事實，與男同志相約為不戴保險套之危險性行為，堪認被告主觀上具有將ＨＩＶ傳染給他人之不確定故意甚明，被告上訴主張其行為係基於「預見其能發生而確信其不發生」之有認識過失，而人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例並無處罰過失之規定，被告行為於道德上或值非難，然並未造成致他人被傳染之結果，不應以該條例第21條規定處罰云云，無足憑採。
⒐至被告之辯護人於本院雖提出行政院衛生署疾病管制局101
年度科技研究發展計畫：「發展『網路約會（炮）文化』之網路意見領袖介入策略及成效評估」研究報告，計畫主持人為 柯乃熒 博士，欲證明該研究報告有說到男同志圈的次文化，有說到就是一種展現外觀的狀態，透過網路來找對象的行為，這些族群本身就是屬於ＨＩＶ的感染者，而所謂的「ＢＢ」、「煙ＨＩ」等這些用辭在網路上，看到的人對於對方是感染者都是心照不宣的，被告要在網站上PO文的時候，都有特別註明他是「ＢＢ」，透過這樣的方式，被告主觀上也認為對方是知道自己的ＨＩＶ狀況，所以被告並沒有故意要傳染給他人的故意云云（見本院卷二第73頁背面-第74頁正面、第79-101頁），惟承前所述，被告於上開時、地，與各證人發生性行為時，自己已經由檢驗知悉感染ＨＩＶ，罹患後天免疫缺乏症候群即ＡＩＤＳ、愛滋病，當預見未經隔絕性器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為即俗稱之不戴保險套進行性行為，可能造成人類免疫缺乏病毒感染，若性行為之對方原已感染愛滋病，因彼此感染之ＨＩＶ病毒株類型、抗藥性未必相同，可能導致交互感染不同病毒株之ＨＩＶ，乃被告竟仍隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，而與各證人為不戴保險套之危險性行為，各證人若知悉被告感染ＨＩＶ，自無可能遽然與被告進行危險性行為，而致自己感染ＨＩＶ或導致交互感染不同病毒株之ＨＩＶ，是被告對於構成要件之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意，顯然具有使他人感染ＨＩＶ之不確定故意，至為灼然，自不得遽以：同志圈內有不成文默契，對於網路邀約進行一夜情性行為，若表明「用藥」、或「煙ＨＩ」（亦即施用安非他命助興）、「ＢＢ」（亦即不戴保險套進行性行為），雙方對於對方是ＨＩＶ感染者、有被傳染風險等事實，均有所理解，被告對主觀認知上，對認為對方知悉自己是感染者，故認為於見面後無再次說明之必要，是被告並無隱瞞之意云云，而為推諉卸責，是上開研究報告並不足執為有利於被告之認定。
㈣關於被告轉讓禁藥甲基安非他命予Ａ４〈即事實欄一、㈢〉部分：
⒈訊據被告坦承其有於前開時、地，與Ａ４發生危險性行為，
與Ａ４施用甲基安非他命以助興之事實，惟矢口否認有轉讓禁藥犯行，於原審辯稱：伊不是轉讓甲基安非他命，是與Ａ４共同施用云云，嗣於本院則承認此部分犯行，依下列證據，可資證明被告於本院之自白與事實相符：
⒉查證人Ａ４於102年3月6日偵查時具結證稱：我與馮００
在同志聊天室認識，當時馮００的暱稱是陽光大屌男，ＭＳＮ的暱稱是ＢＯＢＯ，只有見面這一次發生性關係，時間是
101年7月4日，在被告住處發生性關係。我是０號，被告與我做愛時，他扮演１號把生殖器插入我肛門，有無射精在肛門我忘記了，被告沒有戴保險套，被告有要求要無套性交、用藥，在ＭＳＮ聊天時被告就有要求，我有答應，我會擔心，但沒有懷疑，我認為被告沒有ＨＩＶ、梅毒才答應。被告有給我吃安非他命，數量我不太清楚，可能不到1公克，沒有收錢。我之前有服用ＭＤＭＡ，我不知道被告有ＨＩＶ，被告沒有跟我說他有ＨＩＶ。我於101年9月，在聯合醫院昆明院區檢查出來有被感染ＨＩＶ等語（見101年度偵字第24753號卷五第6-8頁）。
⒊另參酌被告（Ａ）與證人Ａ４之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：Ｈ，你找，你玩ＢＢ煙ＨＩㄇ。Ａ４：恩，你呢。
Ａ：嗯，ＯＫ，嗯，你想約ㄇ，ㄍㄍ約ＢＢ煙Ｈ。Ａ４：你會喜歡我這型？
Ａ：妳友玩ㄇ，嗯，很喜歡你，超優，你想玩ㄇ，過來跟ㄍㄍ。
Ａ４：哈哈，當然想。
Ａ：一對一，要ㄇ。Ａ４：恩。
Ａ：0000-000XXX，你怎ㄇ來，ㄍㄍ約ＢＢ。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ４：其車過去。
Ａ：你ＯＫㄇ，嗯，先關。你有忽了ㄇ。Ａ４：你說剛剛？
Ａ：嗯。Ａ４：幾口。
Ａ：你玩ＢＢ煙Ｈㄇ，嗯，過來玩。Ａ４：你有工具？我不方便帶。
Ａ：要，有，ㄍㄍ有○○○區○○路○段XX號。
（註：不公開被告之住所資料）喔，那先過來，ㄍㄍ有用聚，你帶東西過來，乖，我們玩ＢＢ煙ＨＩ幹。
Ａ４：你自己也有東西？
Ａ：你ＯＫㄇ，嗯，ㄍㄍ是你ㄉ菜ㄇ？Ａ４：當然。
Ａ：嗯，好，ㄍㄍ要跟你ＢＢ煙ＨＩ幹，你ＯＫㄇ？Ａ４：ＯＫ，我上衣下廁所，等等準備一下。
Ａ：嗯，好。Ａ４：出門跟你說一聲。
Ａ：等悔見。Ａ４：我出門了。
Ａ：嗯，逆電話多少，怎ㄇ稱呼？Ａ４：0000-000XXX，ＶＩＴＯ。
（註：不公開Ａ４之行動電話門號資料）
Ａ：嗯。（見101年度偵字第24753號卷五第4頁）。⒋依前開證人Ａ４證述、被告與Ａ４間之ＭＳＮ即時通對話紀
錄分析，101年7月4日係由被告主動邀約Ａ４至被告住處進行無套性行為（網路用語「ＢＢ」），並使用甲基安非他命助興（網路用語「煙ＨＩ」），Ａ４表示不方便帶吸食器（即對話中之「工具」）後，被告答稱有吸食器，並要Ａ４自己帶甲基安非他命前來被告住處。審酌Ａ４在該次對話中並未允諾自行攜帶甲基安非他命，且再次確認被告有無甲基安非他命，佐以Ａ４既表示不方便攜帶吸食器，衡情當係擔心有遭警方臨檢、查獲之風險，足以佐證其於偵查時證述被告有給伊施用安非他命，沒有收錢等語，應屬真實可信，據此堪認被告確有轉讓禁藥甲基安非他命予Ａ４施用，為發生性行為時助興等情無訛。
㈤關於被告有與Ａ５發生危險性行為，有轉讓禁藥甲基安非他命予Ａ５〈即事實欄一、㈣、㈤〉部分：
⒈被告於原審坦承其有於前開時、地，與Ａ５發生性行為2次
，提供甲基安非他命予Ａ５施用以助興之行為，惟矢口否認有何犯罪，辯稱：伊與Ａ５發生性行為時有使用保險套，伊沒有轉讓甲基安非他命，第一次Ａ５自己有帶甲基安非他命來，第二次是Ａ５自己去用，伊是與Ａ５共同施用云云。被告上訴於本院審理時則辯解：我不知道Ａ５是來哪一次，但是101年7、8月間他只有來一次而已，轉讓禁藥也是只有一次云云。
⒉查證人Ａ５於102年3月6日偵查時具結證稱：我與馮００
在同志聊天室認識，當時聊天室馮００的暱稱忘記了，好像叫陽光大屌男，我跟被告之前有聊過見面，發生性關係，後來在101年7月15日又在ＭＳＮ聯絡見面並發生性關係。跟被告在網路上聊過二次天，有說要做愛。總共見二次面，發生二次性關係，我只記得101年7月15日那一次，是在被告住處發生性關係。我是０號，被告與我做愛時，他扮演１號把生殖器插入我肛門，應該沒有射精。我有要求被告戴套，被告口頭上允許，被告在聊天室、ＭＳＮ時有要求要無套玩ＢＢ煙，當時可能有用安非他命助興，被告給我多少量我忘記吃幾支菸，沒有收錢。被告沒有跟我說他有愛滋病、梅毒，我有一點擔心被傳染，所以我才說要戴套，被告口頭上同意戴套。我不知道被告有感染ＨＩＶ、梅毒，我97年檢查出感染ＨＩＶ等語（見101年度偵字第24753號卷五第63-65頁）。
⒊另參酌被告（Ａ）與證人Ａ５於101年7月15日之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：HI。Ａ５：你好。
Ａ：有照ㄇ？Ａ５：177/66。
Ａ：住哪，你玩ＢＢ煙ＨＩ幹ㄇ？Ａ５：ＯＫ，幾人？
Ａ：你住哪，友訊換ㄇ，1對1，你那有人ㄇ？Ａ５：沒訊耶，沒。
Ａ：嗯，你要約ㄇ？底，你幾年次ㄉ？Ａ５：30。
Ａ：嗯。Ａ５：你要約何時。
Ａ：現在你ＯＫㄇ，你住哪？你玩ＢＢ煙ＨＩㄇ？Ａ５：玩。
Ａ：嗯，有相簿ㄇ？Ａ５：沒。
Ａ：嗯，住哪？Ａ５：中山。
Ａ：嗯，你要過來ㄇ？我在動物園這。Ａ５：想。但是剛家人找，下次吧。
Ａ：是喔，底，你電話多少？Ａ５：0000-000XXX。
（註：不公開Ａ５之行動電話門號資料）
Ａ：0000-000XXX。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）你等悔不能來ㄇ？ㄍㄍ可以跟你玩ＢＢ內射ㄇ？Ａ５：可。多次射嗎？
Ａ：嗯。（見101年度偵字第24753號卷五第61頁）。⒋復參酌被告（Ａ）與證人Ａ５於101年8月27日之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：HI。Ａ５：你好。
Ａ：你玩ＢＢ菸ＨＩㄇ？友訊換ㄇ？Ａ５：我沒東西耶。
Ａ：我有，我們約過ㄇ？你明天要上班ㄇ？友訊換ㄇ？Ａ５：有見過。
Ａ：是喔，合十，沒約ㄇ？有約過砲ㄇ？ＢＢ菸ＨＩ過ㄇ
？有禁照ㄇ？近照清楚一點的。嗯，我們友玩過ㄇ？打過砲ㄇ？Ａ５：約過一次。
Ａ：嗯，合十？ㄏ。Ａ５：還想約嗎？
Ａ：嗯。Ａ５：好久了。
Ａ：想，ㄍ想幹你，底，你有空ㄇ？Ａ５：有空。
Ａ：嗯，你明天幾點上班？ㄍㄍ要ＢＢ內射，你ＯＫㄇ？Ａ５：可。
Ａ：嗯。Ａ５：但是你精神夠嗎？
Ａ：嗯，購。Ａ５：上次你都不夠。
Ａ：ㄏ。Ａ５：玩沒多久。
Ａ：ㄍ今天精神超好。Ａ５：你Ｂ還在嗎？
Ａ：你有用ㄇ？ㄍ還沒。Ａ５：還沒使用。
Ａ：嗯，你要來ㄇ？Ａ５：你想約幾時？
Ａ：你有相簿ㄇ，現在，你想約合十？Ａ５：想先運動再過去可以嗎？
Ａ：可以傳一張清楚ㄉ臉照ㄇ？ＯＫ，ㄍ等你，有相簿ㄇ？0000-000XXX。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）你知道ㄍㄍ加ㄇ？Ａ５：木柵。
Ａ：運動完打給ㄍㄍ，上次是玩ＥＳ還菸Ｓ？底，你有Ｂ
ㄇ？運動？Ａ５：上次你ＥＳ。
Ａ：那妳是用菸ㄇ？你有Ｂㄇ？Ａ５：晚點見。
Ａ：嗯，想跟ㄍㄍ交往ㄇ？晚點聊。你有Ｂㄇ？Ａ５：沒。
Ａ：ㄍ跟Ｂ分手單身中，你想交往ㄇ？今晚ㄍ請你菸，你人就。
Ａ５：你Ｂ不是很優嗎？
Ａ：還好。Ａ５：記得他很聰明。
Ａ：你有多ㄉ玻璃球就分了，你試做什ㄇㄉ？ㄇ友訊換ㄇ？照給ㄍㄍ看ㄇ。
Ａ５：待業。
Ａ：嗯，過來跟ㄍ玩，ㄍㄍ等你，你原本事做什ㄇㄉ？你
住家裡ㄇ？底，你玩放ㄉ開ㄇ？Ａ５：放得開ㄚ。
Ａ：ㄍㄍ射了幫ㄍ舔，嗯。Ａ５：嗯。
Ａ：ㄍㄍ在親你完菁葉，嗯，乖，要不要當ㄍㄍㄉＢ？Ａ５：一個住外。
Ａ：嗯。Ａ５：設計助理。
Ａ：晚點聊，ㄍㄍ等你，你去運動吧，還是你想直接過來。
Ａ５：要運動。
Ａ：ㄍㄍ純ＴＯＰ，ＴＯＰ你ＯＫㄇ？嗯，好。Ａ５：我怕身材不好。
Ａ：嗯。Ａ５：我知道你是ＴＯＰ。
Ａ：ㄍㄍ喜歡受ㄉ啦，受ㄉ瘦，喜歡有胸腹基瘦ㄉ，底底你跟ㄍㄍ玩過，還記ㄉㄍㄍ屌不小吧。
Ａ５：是ㄚ。
Ａ：嗯，好，ㄍㄍ一定把你幹ㄉ很爽。Ａ５：ㄏ，你長這ㄇ率，為何都不蹺ㄍㄍㄏ。
Ａ：去運動吧，寶貝。Ａ５：是你不理我ㄚ。
Ａ：ㄍㄍ屌很癢，有ㄇ？你很優，ㄍㄍ不會不理你，可能
是那便啦，ㄍㄍ會很疼你啦，寶貝，ㄍ等你晚點聊ㄍㄍ晚點去動物。
Ａ５：嗯。
（見101年度偵字第24753號卷五第61-62頁）。
⒌依前開證人Ａ５證述、被告與Ａ５間之ＭＳＮ即時通對話紀
錄分析，101年7月15日係由被告主動邀約Ａ５至被告住處進行無套性行為（網路用語「ＢＢ」），並使用甲基安非他命助興（網路用語「煙ＨＩ」），經Ａ５表示同意。101年
8月27日再度由被告主動邀約Ａ５至被告住處進行無套性行為（網路用語「ＢＢ」），並使用甲基安非他命助興（網路用語「煙ＨＩ」），更一再提及要「內射」，要請Ａ５施用甲基安非他命（網路用語「菸」），經Ａ５表示同意，堪認被告確有先後二次與Ａ５發生危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命予Ａ５施用以助興，被告辯稱：與Ａ５發生性行為時有使用保險套，第一次Ａ５自己有帶甲基安非他命來，第二次是Ａ５自己去用，是與Ａ５共同施用云云，核與事證不符，不足採信。
⒍被告上訴於本院審理時則更異前詞，改辯以：我不知道Ａ５
是來哪一次，但是101年7、8月間他只有來一次而已，轉讓禁藥也是只有一次云云，並聲請詰問證人Ａ５。惟觀之證人Ａ５於本院103年10月21日審理時到庭具結證述內容（見本院卷一第31頁正面-第34頁正面），對於檢辯雙方及本院所詢問之本案發生經過，大多證稱其不太記得、忘記了等語，可見證人Ａ５或因時隔兩年多，就細節部分有記憶不清之情事，或因本案為其不愉快回憶，而致多所迴避，然經檢察官詢以：「提示的上述兩次ＭＳＮ譯文，是否可確定，101年7月15日及101年8月27日你有與被告發生性行為？」，證人Ａ５答以：「第二次8月份有沒有見面過我不知道，第一次有見過面。」、「見面不一定是發生性行為。101年7月15日的確是有發生性行為。」，再經檢察官詢問：「（提示101偵24753卷五第63-65頁檢察官偵訊筆錄）當時是否有說曾經跟被告見面兩次，發生兩次性行為？」，證人Ａ５係答稱：「筆錄資料上面是這麼寫的。」、「（檢察官問：當時筆錄這樣寫，是否根據你所述？）應該是。」，據此堪信證人Ａ５於偵查中所證屬實，被告確有先後二次與Ａ５發生危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命予Ａ５施用以助興，證人Ａ５於本院審理時所為證述，不足為被告有利之認定，從而，被告上訴所辯，不足採信。
㈥關於被告有與Ａ７發生危險性行為〈即事實欄一、㈦〉部分：
⒈訊據被告坦承其有於前開時、地，與Ａ７發生性行為之事實，惟矢口否認有何犯罪，辯稱：伊有戴保險套云云。
⒉查證人Ａ７於102年3月4日偵查時具結證稱：我與馮００
在同志聊天室認識，當時馮００的暱稱忘記了，ＭＳＮ的暱稱是顯示ＢＯＢＯ，我在ＭＳＮ上的暱稱是曜，我跟馮００去年6、7月見過面，之前2、3年前也見過一次面，在網路上聊過2次天，有談到發生性關係，總共發生2次性關係，就是見面那2次，都在被告住處發生性關係，我是０號，被告與我做愛時他扮演１號把生殖器插入我的肛門，印象中沒有射精在肛門，被告有無戴保險套我不太記得，當時我比較累了，不太記得。被告有講要無套性交內射、要用藥，我同意無套性交，施用搖頭丸做愛，聊天室聊到Ｋ300是說我吃Ｋ他命，他要跟我拿300元，被告有給我搖頭丸，我當時沒吃。被告說菸500是說如果我要服用毒品要給他500元，我後來才知道該毒品是安非他命。被告沒有跟我說他有愛滋病、梅毒，被告與我發生性關係，我會擔心會被傳染愛滋病或性病，但因為他沒有提，我以為是安全，我不知道被告有感染ＨＩＶ、梅毒等語（見101年度偵字第24753號卷四第90-92頁）。
⒊另參酌被告（Ａ）與證人Ａ７於101年7月22日之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：友訊換ㄇ？我約ＢＢ菸ＨＩ，你找。Ａ７：約嗎。
Ａ：沒有Ａ７：我只有ＥＳ。
Ａ：是喔。Ａ７：我沒菸。
Ａ：你玩ＢＢㄇ。Ａ７：玩，1-1。
Ａ：嗯。Ａ７：你有菸？
Ａ：嗯。Ａ７：要約嗎？0000-000XXX。
（註：不公開Ａ７之行動電話門號資料）可ＳＨＡＲＥ？
Ａ：嗯，910-072XXX。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）你玩放ㄉ開ㄇ。
Ａ７：放得開，你文山區哪。
Ａ：嗯我跟你調一件Ｅ。Ａ７：恩。
Ａ：多少錢。Ａ７：我只有一件。
Ａ：我們一人一半。Ａ７：可。
Ａ：菸500，你OK。Ａ７：好。
Ａ：ㄍ請你用一件威。（見101年度偵字第24753號卷四第88頁）。⒋依前開證人Ａ７證述、被告與Ａ７間之ＭＳＮ即時通對話紀
錄分析，101年7月22日係由被告主動邀約Ａ７至被告住處進行無套性行為（網路用語「ＢＢ」），並再度由被告主動詢問Ａ７玩放得開嗎，經Ａ７表示同意，堪認被告確有與Ａ７發生危險性行為，並無償轉讓甲基安非他命予Ａ７施用以助興，被告辯稱：與Ａ７發生性行為時有使用保險套云云，核與事證不符，不足採信。
㈦關於被告有轉讓甲基安非他命Ａ９、Ａ１０〈即事實欄一、
㈨、㈩〉部分：⒈訊據被告坦承其有於前開時、地，與Ａ９、Ａ１０發生危險
性行為，與Ａ９、Ａ１０施用甲基安非他命以助興之事實，惟矢口否認有轉讓禁藥犯行，於原審辯稱：伊是與Ａ９、Ａ１０共同施用云云，上訴於本院審理時則辯以：我並沒有同意他們使用我的安非他命，因為那是要成本的云云。
⒉查證人Ａ９於102年3月15日偵查時具結證稱：我與馮００
是我或我男友在同志聊天室認識，當時馮００的暱稱我忘記了，ＭＳＮ的暱稱是ＣＯＲＥＹ，我叫ＲＩＣＨＡＲＤ，我男友是ＲＩＣＫＹ，只有在101年8月25日見面，並發生性關係，當時除了我與被告之外，還有我男友Ａ１０一起發生性關係，我是１號０號不分，我男友是０號，被告與我做愛時，他扮演１號把生殖器插入我肛門，被告比較喜歡我，我男友我比較不記得，被告應該沒有射精在肛門，被告沒有戴保險套，被告在聊天室、ＭＳＮ有要求要無套玩ＢＢ煙，被告有給我及我男友吃安非他命助興，量一點點，用吸的，不知道有沒有1公克，沒有收錢，被告沒有跟我們說他有愛滋病、梅毒，被告與我們發生性關係，我會擔心會被傳染愛滋病或性病，但被告已經說要ＢＢ無套性交，所以我們只好配合。我們都不知道被告有感染ＨＩＶ、梅毒，當天見面除了我和我男友外，還有一個人，是被告朋友，但我不知道名字。被告的友人扮演１號、０號都有，我沒有注意該名友人有無插入我男友或被告肛門，但沒有戴保險套，該名被告友人扮演０號時，是我把生殖器插入他肛門，我也沒戴保險套。我檢查出感染ＨＩＶ已經1、2年了，我男友也是等語（見
101年度偵字第24753號卷六第106-108頁）。⒊證人Ａ１０亦於102年3月15日偵查時具結證稱：Ａ９是我
男友，我與馮００是在同志聊天室認識，當時聊天室馮００的暱稱忘記了，ＭＳＮ暱稱我叫ＲＩＣＫＹ，被告叫ＣＯＲＥＹ，就是聊天當天認識，是101年8月25日，之後就沒聯絡，與被告發生性關係就是聊天當天，有說要做愛，在被告住處發生性關係，我跟我男友Ａ９到場時，已經有被告還有被告的二名友人在場，總共5人發生性關係，被告喜歡年輕的瘦瘦的人。可能我不是他喜歡的類型，所以我跟他做愛做一下，他就軟掉了，所以後來都是Ａ９跟他性交，我是０號，被告與我做愛時他扮演１號把生殖器插入我肛門，被告沒有射精在肛門，沒有戴保險套，被告在聊天室、ＭＳＮ時有要求要無套玩ＢＢ煙，被告有給我用安非他命助興，給我吸幾口，沒有收錢，有給Ａ９服用毒品，Ａ９是扮演０號，被告扮演１號性交，其餘二名被告友人都是１號，都有把生殖器插入我肛門，插入Ａ９肛門只有被告及另一名被告友人，被告沒有跟我說他有愛滋病、梅毒，我會擔心會被傳染愛滋病或性病，我不知道被告有感染ＨＩＶ、梅毒，我去年檢查出感染ＨＩＶ等語（見101年度偵字第24753號卷六第115-117頁）。
⒋另參酌被告（Ａ）與證人Ａ１０於101年8月25日之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：妳們是一對ㄇ？Ａ１０：一對。
Ａ：嗯，ＯＫ，我們也一對，妳們玩ＢＢ菸Ｓㄇ？Ａ１０：你們？
Ａ：我跟我Ｂ。Ａ１０：另外一個長什麼樣子，你們在哪裡？
Ａ：我等毀傳照，先關，我ＴＯＰ。Ａ１０：ＯＫ，你住哪？
Ａ：政大。妳們在哪，ㄊ我Ｂ。Ａ１０：要約嗎？
Ａ：好。Ａ１０：ＲＩＣＫＹ:0000-000XXX。
（註：不公開Ａ１０之行動電話門號資料）
Ａ：你們玩ＢＢ菸Ｓㄇ？Ａ１０：ＯＫ。
Ａ：嗯。Ａ１０：玩。
Ａ：0000-000XXX。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ１０：怎麼走，地址。
Ａ：你們有東西ㄇ？Ａ１０：自有Ｅ。
Ａ：指南路三段XX號，文山區。
（註：不公開被告之住所資料）Ａ１０：ＯＫ。
Ａ：妳們會玩菸ㄇ？嗯。Ａ１０：有玩過。
Ａ：嗯。Ａ１０：好。
Ａ：你們過來吧，嗯。Ａ１０：那我們現在出發。
Ａ：嗯。Ａ１０：等下見。
Ａ：妳們從哪來？嗯。Ａ１０：中和騎車過去。
Ａ：等悔見，嗯。Ａ１０：獅子，我跟 查理 到家了，今天真是不好意思，我不
曉得煙該用多少，所以好像有點用過頭了，真不好意思！希望你不要介意。今天真的很開心能夠跟你們玩，我跟我Ｂ也覺得很舒服，下次有機會在約。
Ａ：嗯。Ａ１０：跟弟弟玩的開心吧？
Ａ：還沒開始。Ａ１０：希望我沒有給你不好的印象。
Ａ：你是建中那一位？Ａ１０：ＳＯＲＲＹ，不是。
Ａ：還是另位，不會。Ａ１０：我是高的。
Ａ：別這ㄇ說了。Ａ１０：我跟我Ｂ都覺得今天很愉快。
（見101年度偵字第24753號卷六第105頁）。
⒌至被告於本院聲請傳喚證人丙○○，其於本院審理時雖到庭
具結證稱：Ａ９、Ａ１０到被告家那次我有在，他們在進行當中，我有看著Ａ９、Ａ１０沒有經過被告同意，私下在用東西（指施用毒品），我就跟被告說，他們在用你的東西，他們有經過你同意嗎？被告說沒有，我就說那就不要給他們用，但他們已經用了等情在卷（見本院卷一第34頁正面-第36頁正面）。然被告先於原審辯稱：伊是與Ａ９、Ａ１０共同施用云云，上訴於本院則辯以：我並沒有同意他們使用我的安非他命，因為那是要成本的云云，已有所辯前後不一之瑕疵可指，其辯解是否屬實，已非無疑。且依前開證人Ａ９、Ａ１０證述、被告與Ａ１０間之ＭＳＮ即時通對話紀錄分析，101年8月25日係由被告主動邀約Ａ１０、Ａ９至被告住處進行無套性行為（網路用語「ＢＢ」），並使用甲基安非他命助興（網路用語「菸Ｓ」），Ａ１０同意後與Ａ９共同前往被告住處與被告發生危險性行為，事後Ａ１０更因不曉得甲基安非他命該用多少，好像有點用過頭了之理由，向被告道歉，足以佐證Ａ９、Ａ１０於偵查時證述被告有給其等施用甲基安非他命，沒有收錢等語，應屬真實可信，堪認被告確有轉讓禁藥甲基安非他命予Ａ９、Ａ１０施用以助興等情無訛，證人丙○○之證言應屬事後迴護被告之詞，難認與事實相符，其證詞並不足執為有利於被告之認定。
㈧關於被告有隱瞞感染ＨＩＶ，而與Ａ１３發生危險性行為〈即事實欄一、、〉部分：
⒈訊據被告坦承其有於前開時、地，先後2次與Ａ１３發生性
行為，轉讓甲基安非他命予Ａ１３施用以助興之行為，惟矢口否認有傳染ＨＩＶ予Ａ１３未遂犯行，辯稱：伊與Ａ１３第1次發生性行為時有使用保險套，第2次雖然沒戴保險套，但有跟Ａ１３說伊感染ＨＩＶ，但測不到病毒量云云。
⒉查證人Ａ１３先於102年12月6日偵查時證稱：我跟馮００
是在ＵＴ網路聊天室認識，當時馮００的暱稱是大屌熟男，因為聊天室都是男同志，用這種暱稱很吸引人，知道要發生性行為，我們先講ＭＳＮ換照片，約去他家要做性行為，馮００說要放鬆，做愛前要先用毒品，我很好奇，所以被他引誘吃毒品，是馮００提供給我，一點點，不到一公克。我跟馮００不是男朋友的關係，算是炮友，今年10月中認識。總共跟馮００發生二次性行為，他都有先拿毒品給我服用說要助興，吃完後就做愛。馮００是１號，我是０號。馮００二次都有插入我的肛門及口腔。不套是說馮００不喜歡戴保險套，要菸是說做愛前都要先吃毒品，這兩項是馮００要求。但馮００不是每次做愛都一定要吃毒品，是會先問要不要放鬆，就引誘我吃毒品。他都不戴保險套。他沒有跟我說他是ＨＩＶ感染者、愛滋病患，馮００都沒有跟我講，二次都在肛門射精。如果我知道馮００是ＨＩＶ感染者、愛滋病患、梅毒等法定傳染病，我不會跟他做愛，我有去檢查ＨＩＶ感染、愛滋病、梅毒等法定傳染病，我在等報告等語（見101年度偵字第23745號卷第135-137頁）。
⒊證人Ａ１３再於102年12月27日偵查時證稱：我與馮００在
聊天室認識，馮００有在聊天室內講說要ＥＳ、ＢＢ，ＥＳ意思是要用毒品助興作愛，ＢＢ是不戴套的性交。我有答應跟馮００性交，是11月14日，在馮００住處，他用生殖器插入我肛門，還給我吃安非他命，說要助興。丁○○是１號，我是０號。我沒有跟馮００買過毒品或拿過毒品，就那一天給我吃安非他命。他完全沒有提到他有愛滋病或感染ＨＩＶ，ＭＳＮ交談紀錄他有提到要藥及無套性交，所以我才配合馮００等語（見101年度偵字第23745號卷一第152-153頁）。
⒋另參酌被告（Ａ）與證人Ａ１３之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：不會帶太多前還有個人資料去別人家，這種東西放
車上，不是每一ㄍ人都會像ㄍㄍ這ㄇ好對你，而且你跟別人約，你沒請東西，對方不會約你也不可能請你啦，你自己要注意安全。
Ａ１３： 恩恩 。
、、、、、、、、、、
Ａ：再否？你想跟ㄍㄍ玩ㄇ？底，一對一要ㄇ？你想想
ㄇㄇ？Ａ１３：現在？
Ａ：嗯，對。要ㄇ？你想ㄇ？你還會想來找ㄍㄍㄇ？Ａ１３：想是想。
Ａ：ㄍㄍ超喜歡你ㄉ，怎ㄇ，多Ｐ不好玩，而且東西用很兇。
Ａ１３：恩哼。
Ａ：還是你有任不錯ㄉＴＯＰ，你約ㄊ來，ㄍㄍ也ok，請ㄊ自己準備東西，你ㄉㄍ請你用。
Ａ１３：ＷＯＷ，我出門ＣＡＬＬ你？ＯＫ？
Ａ：嗯，ＯＫ。Ａ１３：你家確定沒人？
Ａ：沒，只有ㄍㄍ一人，你過來吧。Ａ１３：恩恩，我現在出門喔，應該9點左右到喔。
Ａ：嗯，ＯＫ。
、、、、、、、、、、
Ａ：ＢＢ煙ＨＩ你ＯＫㄇ？Ａ１３：ＯＫ。
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Ａ：ㄍㄍ約你ＢＢ你ＯＫㄇ？
、、、、、、、、、、
Ａ：ㄍㄍ想內射給你，ＯＫㄇ？Ａ１３：ＢＢ，設肚子上可以嗎?
Ａ：嗯，好，乖，過來吧。Ａ１３：恩，我過去要半小時喔，ＯＫ嗎？
Ａ：ＯＫ。
、、、、、、、、、、
Ａ：你想玩ㄇ，ㄍㄍ請你。
、、、、、、、、、、
Ａ：那ㄍㄍ在家等你，ㄍㄍ加都有，你想完菸還有Ｅ，ㄍㄍ都有，幫ㄍㄍ買一個打火機。
（見101年度偵字第24753號卷一第157-180頁）。
⒌承上所述，證人Ａ１３先後2次均明確證述：被告做愛時都
不帶保險套，亦未向Ａ１３表示其為ＨＩＶ感染者，二次都在肛門射精，復強調被告完全沒有提到他有愛滋病或感染ＨＩＶ等語，並參酌被告與Ａ１３間之ＭＳＮ即時通對話紀錄顯示，被告主動邀約Ａ１３至被告住處進行無套性行為（網路用語「ＢＢ」、內射），並免費請Ａ１３施用甲基安非他命助興（網路用語「煙ＨＩ」），經Ａ１３同意後與Ａ１３先後二次在被告住處發生危險性行為，堪認被告確有隱瞞感染ＨＩＶ，而與Ａ１３發生危險性行為等情無訛，被告辯稱：伊與Ａ１３第一次發生性行為時有使用保險套，第二次雖然沒戴保險套，但有跟Ａ１３說伊感染ＨＩＶ，但測不到病毒量云云，核與事證不符，不足採信。
㈨關於被告有轉讓甲基安非他命予Ａ１１〈即事實欄一、〉部分：
⒈訊據被告坦承其有於前開時、地，與Ａ１１發生危險性行為
，Ａ１１有施用甲基安非他命以助興之行為，惟矢口否認有轉讓禁藥犯行，於原審辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命予Ａ１１，該次的安非他命是Ａ１１帶來的云云。嗣於本院則承認此部分犯行，依下列證據，可資證明被告於本院之自白與事實相符：
⒉查證人Ａ１１先於102年3月4日偵查時證稱：我與馮００
在同志聊天室認識，當時馮００的暱稱ＭＳＮ是用ＢＯＢＯ，聊天室的我不記得。我也不記得在ＭＳＮ暱稱，我的暱稱是Ｉ-ＡＭ-Ａ-ＧＡＹＢＯＹ，好幾個月前認識被告，斷斷續續聊天，有談到發生性關係，總共發生一次性關係，時間是在幾個月前，去年8、9月間，在被告住處發生性關係，被告沒有射精，只有將生殖器插入我肛門，被告沒有戴保險套。被告在網路聊天室有講他要ＢＢ內射、菸、無套，做愛前被告有給我吃安非他命，量我不清楚，被告沒跟我收錢，被告沒有跟我說他有愛滋病，我跟他時我是０號角色。被告與我發生性關係，我會擔心被傳染愛滋病或性病，我不知道被告有感染ＨＩＶ、梅毒，之後只有見面沒有發生性關係，因為被告不想，我去年1月檢查出來得知感染ＨＩＶ等語（見101年度偵字第24753號卷四第18-20頁）。
⒊證人Ａ１１再於102年7月10日原審審理時到庭結證稱：我
與被告在網路認識，經由網路相約，我們先在網路聊天室聊天，然後互相交換ＭＳＮ，然後改在ＭＳＮ上聊天，我現在沒有辦法確定他當時的暱稱為何。有約出去是在去年也就是
101年下半年的事情。我跟被告發生性行為一次，當天是先在ＭＳＮ上碰頭打招呼，被告想約，我也想約，所以我們就約在被告住處見面，就到被告住處發生性行為。不是約外面，被告當時住在捷運動物園站附近，所以我們是約在捷運動物園站見面，被告大概告訴我他家在哪裡，我是坐計程車過去，被告則是騎腳踏車先回到他的住處，我印象中在動物園站沒有等多久，沒有其他朋友跟我約交毒品的事情，去被告家之後，被告就是直接把毒品拿出來，毒品不是我帶的，在當天相約見面的ＭＳＮ對答中，被告跟我說要約玩煙，意思就是要用安非他命，我有跟被告說我沒有安非他命，被告說先約過來再說，被告在對話中也沒有告訴我他那邊有無安非他命，我也沒有預期一定會發生性行為，被告沒有給我他家地址，見過面之後再決定要不要發生性行為，所以才先約在捷運站見面。我記得我先到，後來在捷運站出口我們有互通電話確認位置，但我現在忘記是誰打給誰了，所以知道彼此是誰。在ＭＳＮ中有提到毒品，但是那次沒有提到價錢，到被告住處之後，被告直接把毒品拿出來，我們就開始施用，沒有提到錢的事情。被告沒有告知我請我去買毒品，沒有提到毒品各出各價錢的事情。其實當時ＭＳＮ上就直接想找人聊色色的事情，並沒有預期到被告真的要約我，去約見面時也沒有預期真的會發生性行為，也是先見面再說。我沒有想那麼多，我有準備保險套。其實也有想過預期對方也會有愛滋，去了用了毒品發生關係，當下氣氛沒有想那麼多，本來準備的保險套也沒有拿出來，因為我本身是當０號，所以也沒有想那麼多。ＭＳＮ是我跟被告相約見面沒有錯，我在偵查中所言內容都實在。101年8月17日我與被告有聊天，是否就是在該次相約見面並發生性行為，我記得應該是在9月份、10月份左右，因為我記得那時候是月底月初之間，所以不是8月17日這個時間。聊天的ＭＳＮ的內容中，有提到Ｂ
Ｂ、煙、無套，ＢＢ就是不帶保險套，煙是安非他命，無套就是不帶保險套。何人主動邀約我不記得，因為我上網聊天就是聊一些色色，就會帶到這些發生性行為當天，被告沒有告知我他有ＨＩＶ，當天沒有使用保險套等語（見原審卷第106-110頁）。
⒋另參酌被告（Ａ）與證人Ａ１１間之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：嗯，有看到，你玩ＢＢ菸ＨＩＰＡㄇ？你角色是純
ＢＴＭㄇ？Ａ１１：好想幫哥吹，被哥ＢＢ嗨幹，可惜。
Ａ：你電話多少，有機會再約。Ａ１１：0000-000XXX。
（註：不公開Ａ１１之行動電話門號資料）
Ａ：ㄍㄍ要玩，ＢＢ內射，你ＯＫㄇ？再幫ㄍㄍ舔屌。Ａ１１：好啊，當然好。
Ａ：那你現在可以來ㄇ？ㄍㄍ要玩ＢＢ你ＯＫ？Ａ１１：可以啊，哥方便嗎？
Ａ：ㄇ，有電想，你電話多少？0933ㄇ？Ａ１１：對。
Ａ：約周末好了，週六晚，你ＯＫㄇ？Ａ１１：下周三ＯＫ阿。
Ａ：嗯，ㄍ玩ＢＢ內射你ＯＫㄇ？Ａ１１：可以，都聽哥的。
Ａ：嗯，乖。（見101年度偵字第24753號卷四第16頁）。⒌證人Ａ１１先後2次均明確證述：與被告發生性行為前，被
告有給伊施用甲基安非他命，沒有收錢，甲基安非他命不是伊帶去的等語，且依卷附被告與Ａ１１間之ＭＳＮ即時通對話紀錄，雖未提及要施用甲基安非他命助興，然Ａ１１亦證述有於ＭＳＮ對話紀錄中被告有提到要玩「煙」（此部分核與被告供稱有另一部分之即時通對話紀錄沒有被檢方洗出來等語相符）。依前開被告與Ａ１１間之即時通對話紀錄分析，被告與Ａ１１間之互動均係由被告主動邀約，要Ａ１１前往被告住處進行無套性行為（網路用語「ＢＢ」、內射），由Ａ１１同意配合，且僅留Ａ１１之行動電話聯絡，被告未將住址告知Ａ１１（核與Ａ１１證述：約在捷運動物園站，被告沒有將住處地址告知Ａ１１，互通電話確認位置，見過面之後再決定要不要發生性行為等語相符），堪認Ａ１１之證述應屬真實可信，是被告確有轉讓甲基安非他命予Ａ１１施用以助興之行為，洵堪認定，被告辯稱：伊沒有轉讓甲基安非他命予Ａ１１，該次的安非他命是Ａ１１帶來的云云，核與事證不符，不足採信。
㈩關於被告有隱瞞感染ＨＩＶ，而與Ａ１發生危險性行為，並
轉讓甲基安非他命、搖頭丸予Ａ１未遂〈即事實欄一、〉部分：
⒈訊據被告坦承其有於前開時、地，與Ａ１發生性行為，惟矢
口否認有何犯罪，辯稱：伊有跟Ａ１說伊有ＨＩＶ，有使用保險套，沒有提供甲基安非他命、搖頭丸予Ａ１云云。
⒉查證人Ａ１先於102年12月11日偵查時證稱：我與馮００在
同志聊天室認識，當時馮００的暱稱是大屌熟男，我用很多暱稱，常用陽光 斯文 弟，我電話自稱是威，當時被告知道我的名字，因為被告說要我告訴他我的名字，我就傻傻告訴他。在網路上認識一個禮拜，101年9月8日，被告約我到他家見面，在ＭＳＮ或網路聊天室被告有問我談到如果喜歡的話要不要做愛，我說ＯＫ的話可以，總共發生一次性關係，
9月8日晚上9點半左右，我去被告家裡，他要求無套且要施用毒品，因為我沒有玩過無套，也沒有施用過毒品，我跟被告說我不敢，我不要，我們聊聊天就回家了，9月9日凌晨0點，我說我要回家了，拿起包包開門，馮００突然跑過來從後面抱住我，說想要跟我做愛，我說不要，我沒玩過這個，我沒玩過毒品，我不要玩，被告說不然就不要施用毒品，他要戴套子，我們就發生關係，被告剛開始有戴套子，但是後來換姿勢從肛門插入，我就沒注意到，之後被告射精，我看被告問他保險套在哪裏，被告說因為後來沒感覺，他就把保險套拿掉，被告是射精在我的肛門裡，當時我很緊張，被告說我可以趕快去沖一沖。被告有跟我說他有愛滋病，是在做愛後，我去沖完澡，後來在跟被告聊天，被告才說他有ＨＩＶ感染愛滋病，但病毒量很低，我說這樣不對吧，被告叫我不要擔心，叫我做他的弟弟，如果我真的被感染他會好好照顧我，他有在聊天ＭＳＮ上講這些話，應該在鈞署扣案電腦內可以查到，我有攜帶我的筆記型電腦來，裡面有跟被告ＭＳＮ對話紀錄，及手機內有我跟被告對話錄音，但我還有使用必要，希望今天鈞署可以採證完畢，讓我帶走。他跟我說過他以前是０號，後來變成１號，我們同志圈都知道０號最容易感染愛滋病，因為會流血，被告應該是知道自己感染愛滋，才會變成１號。因為被告生殖器拔出來會流血，是因為０號的肛門流血，被告一定會知道。被告很自私，被告一直強調戴套子沒感覺。被告沒有說他有愛滋病，被告提議說要無套、吸毒才要做愛，我就拒絕，後來被告說那就不要吸毒，我說你不是無套才做嗎，被告說為了你我要戴套，剛開始被告跟我正面姿勢做愛，看到被告戴上保險套我才放心跟他做，被告把生殖器插入我的肛門，當時我有看到被告有戴保險套，沒有想到被告趁著變換姿勢，從後面插入我肛門時，拔下保險套繼續在我肛門抽動，並在我肛門射精。當時被告要求我施用安非他命、神仙水、搖頭丸、黑威，說做愛時可以助興等語（見101年度偵字第23745號卷第199-203頁）。
⒊證人Ａ１再於102年7月10日原審審理時到庭結證稱：我與
被告在網路同志聊天室認識，被告的暱稱是熟男大屌，我是在101年9月9日到被告住處，我們是在這個之前一個禮拜認識的，只有發生一次性行為，後來沒有再發生性行為，因為被告都要求無套，我覺得是無套是很危險的。我之前有跟別人在聊天室約過，沒有約過無套的，被告在ＭＳＮ時有提到要無套，但我說不行，被告後來有答應說要戴套，所以我才同意跟被告約。我跟被告發生性行為之後有施用安非他命，我當時整個人昏昏的，被告要求戴套做，我同意，發生性行為後，被告就帶我去施用安非他命，我也有施用，當時我的意識有點模糊，當時我到被告住處聊了一段時間，我口渴，我問被告有無水可以喝，被告說有，他就去拿水，我先去上廁所，出來之後我就喝了那杯水，並問被告這是不是運動飲料，被告說對，是運動飲料，我看到那個飲料是舒跑的罐子，被告當時是把那個罐子裡面的水倒給我喝，又聊天一段時間後，我頭昏昏，我就問被告我頭為什麼會暈，被告說我剛剛喝的水不曉得叫「快樂水」還是「神仙水」，之後我們就發生性行為，跟被告發生關係後，被告出事，新聞接連有很多相關的報導，之後連續查獲這樣小罐的神仙水，我才知道這就是被告給我喝的東西，被告沒有給我看，被告說放在冰箱的門裡面。這段在地檢署沒有說，因為檢察官沒有問到這個部分。我沒有使用過毒品，這是第一次，當天在發生性行為之後，我問被告有無ＨＩＶ，被告說有，後來我就嚇到了。性行為的過程中，剛開始有使用保險套，後來不知道什麼原因，就不見了，我覺得應該是在換動作的時候不見。我跟別人發生性行為時，如果對方有射精，我會抽下對方的保險套，看對方射多少，結束之後，我問被告是否有射精，被告說有，但是我去摸被告的陰莖沒有摸到保險套，我忘記後來有沒有看到保險套，因為當時燈是關起來的，發生性行為之後，被告叫我趕快去沖澡，用水沖肛門，把肛門內的精液沖出來。性行為之後，被告要用毒品，就帶著我一起用，我當時整個也是昏昏，意識也不是很清楚。同志圈都是用毒品在助興，我不知道通常是在性行為之前或之後，因為我沒有用過。被告發生性行為之前有跟我提到要施用毒品，但是我跟被告說我沒有用過，我不敢，所以發生性行為之前我沒有施用安非他命，我是發生性行為之後，被告才拿安非他命給我施用，情況就如同我剛剛所說的，但是被告在發生性行為之前他有施用毒品。沒有跟我收錢，我是在101年9月8日晚上9點半，到被告住處聊天，聊到101年9月9日凌晨左右，我本來要離開，後來被告把我留下，所以發生性行為的時間是在101年9月9日凌晨等語（見原審卷第110-114頁）。
⒋證人Ａ１先後二次均明確證述：在與被告發生性行為之前，
被告要求無套、施用甲基安非他命、搖頭丸助興，經Ａ１拒絕後，被告於性行為過程中，剛開始有使用保險套，後來變換姿勢時趁Ａ１不注意時拔掉保險套，並射精在Ａ１肛門內，再叫Ａ１去沖澡，且係於發生性行為後聊天時，經Ａ１詢問才告知有感染ＨＩＶ等語，此部分之證述前後互核一致，並無瑕疵可指，應堪採信，是被告確有隱瞞感染ＨＩＶ，而與Ａ１發生危險性行為，並轉讓甲基安非他命、搖頭丸予Ａ１施用未遂犯行，應堪認定，被告辯稱：伊有跟Ａ１說伊有ＨＩＶ，有使用保險套，沒有提供甲基安非他命、搖頭丸予Ａ１云云，核與事證不符，不足採信。
⒌至公訴檢察官依Ａ１於原審審理時證述：發生性行為後，被
告就帶Ａ１去施用安非他命、搖頭丸，Ａ１也有施用，被告沒有收錢等語，主張此部分應構成轉讓禁藥甲基安非他命、搖頭丸既遂等情。審酌證人Ａ１於偵查時並未證述此節，此部分之證述前後不一，已見瑕疵，況此部分僅有Ａ１之單一指述，並無採集Ａ１尿液檢體之驗尿報告，亦無其他積極證據可資佐證，基於罪疑唯輕原則，自應為被告有利之認定，認僅構成轉讓禁藥未遂。
公訴意旨認被告分別：（１）以500元之價格，販賣甲基安
非他命予Ａ２、（２）以500元之價格，販賣搖頭丸予Ａ６、（３）以500元之價格，販賣甲基安非他命予Ａ７未遂、
（４）以500元之價格，販賣搖頭丸予Ａ８，因認被告此部分所為，係先後3次犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪，1次犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪嫌。嗣原審法院審理後，就上開部分，業經變更起訴法條，認均係構成轉讓禁藥罪。檢察官就此部分提起上訴則認：被告分別以500元之價格販賣甲基安非他命予證人Ａ２、Ａ７、販賣搖頭丸予證人Ａ
６、Ａ８等行為，業據證人Ａ２、Ａ７、Ａ６、Ａ８於偵查中結證明確，復據證人Ａ２於偵查中證稱：被告有拿安非他命給伊吃，多少量伊不清楚等語，證人Ａ７於偵查中證稱：被告說如果伊要服用毒品，要給500元，伊後來才知該毒品是安非他命等語，證人即被告前男友蔡００於警詢中證稱：從事性行為時施用之毒品都是被告去弄的，伊不知道毒品來源等語，可證上開毒品交易之價格和數量均由被告掌控、主導，上開證人Ａ２等人既無從逕與被告毒品上手直接聯繫，亦不可能得悉被告向其毒品上手取得毒品之實際過程及價格；再被告與上開證人Ａ２等人並無深交，亦非至親，被告與證人Ａ２以ＭＳＮ對話時，亦稱在臺北拿安非他命很貴等語，是被告倘無從中賺取利得，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險而原價轉讓上開毒品予上開證人Ａ２等人之理；又被告若真係為做愛助興，或果如證人Ａ６所言係交朋友之法，無償提供毒品自應在被告計畫範圍內，應無額外收取費用之必要，何以被告要跟上開證人Ａ２等人收錢？何以在ＭＳＮ對話中向證人Ａ７、Ａ８表示可以「調」？此種彼此間互相調貨之情形，實與一般販賣毒品之交易情形毫無差別，在在均徵被告主觀上確有營利之意圖，且被告以營利之意販賣毒品，同時助其做愛之興致，兩者並無扞格，卷內並無事證可反證被告非基於營利之意圖，原審逕自變更起訴法條，實有違經驗法則及論理法則；另原審判決節錄被告與證人Ａ２之ＭＳＮ聊天紀錄中，僅能看出被告告知證人Ａ２交易物品之價格，況當天不只被告與證人Ａ２二人在被告住處，原審判決竟遽認被告係詢問證人Ａ２是否同意以1,000元對分之意，已有違誤，又據而推論被告主觀上無營利之意圖，認事用法實屬未洽。經查：
⒈按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人
意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨參照）。又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動的調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒重典，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。惟按，販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。故營利意圖為販賣毒品之必要構成要件，應於判決事實欄記載，並於理由欄敘明其依憑之證據及心證之理由（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照）。
⒉Ａ２部分：
⑴查證人Ａ２於102年3月4日偵查時具結證稱：我與馮０
０是在同志聊天室認識，他暱稱陽光大屌男，ＭＳＮ的暱稱好像叫ＢＯＢＯ，我的暱稱是高雄阿家，我與被告發生過一次性關係，地點是被告住處，當時除了我以外，還有被告及被告的男友在場，共3人，我沒有跟被告真的發生性行為，我們沒有做１、０，我是跟被告的男朋友發生性關係，因為被告要當1，我不想當０。被告在旁邊上網，我們當初在網路上約3人性交，被告沒有戴套，我與被告男伴發生性關係沒有戴保險套，被告有拿安非他命給我吃，多少量毒品我不清楚，收我500元，服用安發他命是為了做愛助興，我不知道被告有感染ＨＩＶ、梅毒，被告沒有說，我前年檢查出ＨＩＶ，已經接受治療等語（見101年度偵字第24753號卷四第156-158頁）。
⑵另參酌被告（Ａ）與證人Ａ２之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：ㄏ，怎ㄇ可能，煙要玩很久，不好，姐你不是兩ㄍ多月沒完。
Ａ２：對阿。
Ａ：那還有東西ㄇ。Ａ２：沒有了。
Ａ：嗯。台北拿東西很貴。Ａ２：恩恩。
Ａ：你完煙喜歡當ＴＯＰ還是ＢＴＭ。Ａ２：ＴＯＰ，你呢。
Ａ：你電話在給ㄍㄍ一次，我也ＴＯＰ那怎ㄇ玩。Ａ２：0000-000XXX。
（註：不公開Ａ２之行動電話門號資料）
Ａ：ㄍㄍ要是只幹你，你ＯＫㄇ，還是要再約一個ＢＴＭ來我們雙ㄊ。
Ａ２：好阿。
Ａ：你喜歡哪一種，跟你一對一，還是在約一個ＢＴＭ
？Ａ２：在約一個ＢＴＭ。
Ａ：嗯，如果ㄍㄍ只想跟你一對一，我幹你，你要約ㄇ
？Ａ２：恩，但我不奈幹。
Ａ：是喔。、、、、、、、、、、、、
Ａ：如果我跟我Ｂ一起玩煙ＨＩ，你有要ㄇ。Ａ２：好阿。
Ａ：你明晚想ＨＩㄇ，嗯。Ａ２：我要上班，你不用上班。
Ａ：要。Ａ２：恩。
Ａ：改天再一個外國人一起，４Ｐ你ＯＫㄇ，ＢＢ，煙ＨＩ，我跟我Ｂ還有一個外國人。
Ａ２：哇，好厲害，去哪找的外國人。
Ａ：我Ｂ找ㄉ，底你想過來玩ㄇ。Ａ２：我想阿。
Ａ：過來，我們剛開始。你要來ㄇ。Ａ２：我能去，但不能留很久。
Ａ：嗯，ＯＫ，要過來，0000-000XXX○○○區○○路
○段XX號。你有要來ㄇ？（註：不公開被告之行動電話門號及住所資料）Ａ２：我在看地圖。
Ａ：嗯。Ａ２：怎麼走比較近。
Ａ：你在哪，東區。Ａ２：市政府捷運附近。
Ａ：你騎車ㄇ。Ａ２：板及摩托車。
Ａ：嗯，走復興南路到辛亥路你從基隆路才對，從基隆
路左轉到辛亥路才對，你要玩到幾點？Ａ２：恩恩。
Ａ：要過來，我在政大，我們等你。Ａ２：恩。
Ａ：1000，你ＯＫㄇ，煙，你有威ㄇ？Ａ２：沒有了。
Ａ：威200，1200，ＯＫㄉ話過來吧，我等你電話。你
ＯＫㄇ？Ａ２：恩恩。
Ａ：嗯，出門前打個電話我。Ａ２：好，我要出門了。
Ａ：好。Ａ２：辛亥路一直走就會到政大了嗎？（見101年度偵字第24753號卷四第154-155頁）。
⑶依前開證人Ａ２證述、被告與Ａ２間之ＭＳＮ即時通對話
紀錄分析，被告係主動邀約Ａ２施用甲基安非他命助興發生性行為，被告原要求Ａ２攜帶甲基安非他命，但Ａ２答稱身上沒有，被告再以臺北拿甲基安非他命很貴，詢問Ａ２是否同意以1,000元對分，堪認被告主觀上係基於施用甲基安非他命助興發生性行為，並無營利之意圖甚明。
⒊Ａ６部分：
⑴證人Ａ６於102年1月28日偵查時具結證稱：我平常去Ｕ
Ｔ網站的男同志聊天室聊天，如果覺得還有興趣再換電話或ＭＳＮ帳號繼續聊。100年的夏天，7、8月間，暑假期間，我有與馮００在他指南路住處發生性行為一次，他有說要ＢＢ、內射、ＥＳ。ＢＢ就是不戴套性交的意思，ＥＳ就是服用搖頭丸之後性交的意思，當天馮００有提供
1顆搖頭丸給我施用，做愛的時候他沒有戴保險套，ＭＳＮ對話中我沒有答應不戴套，但後來見面時，馮００沒有戴套，但我沒有拒絕他用ＢＢ的方式。馮００沒有在我體內射精，當日很熱，我沒有很開心，且當日搖頭丸的藥效很強，所以我當日並沒有很享受，後半段我們都在聊天，他是當１號，我是做０號。我沒有問馮００他有無疾病，我不知道馮００是ＨＩＶ陽性反應，我本身也是ＨＩＶ陽性反應，我現在有在治療，95年1月發現自己是ＨＩＶ陽性反應，馮００在ＵＴ聊天室跟我聊天，有提到「Ｅ」搖頭丸，沒有提到「菸」安非他命，他就是用這個東西交朋友，當天他有跟我收500元等語（見101年度偵字第24753號卷三第145-150頁）。
⑵另參酌被告（Ａ）與證人Ａ６之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：你是做蛇ㄇ？Ａ６：想怎玩？
Ａ：ＢＢＥＳ。Ａ６：好ＨＩ，可是我沒有東西。
Ａ：我有。Ａ６：恩~~。
Ａ：先關，恩。Ａ６：等會啦。
Ａ：你說。Ａ６：我想看你。
Ａ：怎ㄇ，喔，你想來ㄇ？我有約人，你角色是？Ａ６：想啊，你這麼優，人多我會緊張，怎半？
Ａ：那沒辦法，先關。你幾年次？Ａ６：你約幾人？68。
Ａ：恩，63，我3Ｐ。Ａ６：你要用什麼東西爽？
Ａ：Ｅ。Ａ６：恩恩，我是BOTH，剛剛怎麼會問房子的事情？
Ａ：沒。Ａ６：OH。
Ａ：想說你有車。Ａ６：你們約幾點？對啊有車有房沒有男友。
Ａ：恩。Ａ６：對方是第一次來？還是固砲？
Ａ：固砲，怎ㄇ？Ａ６：沒~~問一下，你是學生？怎會放暑假？
Ａ：老師。Ａ６：老師好，我從永和走哪一條路過去？
Ａ：秀朗橋，你會走ㄇ？Ａ６：會。
Ａ：直走就會到木柵路，到政大。Ａ６：恩，我想起來了，你們約幾點？在忙嗎？方便給手機號碼嗎？我準備出門。
Ａ：0000-000XXX。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ６：恩，0000-000XXX。
（註：不公開Ａ６之行動電話門號資料）（見101年度偵字第24753號卷三第152頁）。
⑶依前開證人Ａ６證述、被告與Ａ６間之ＭＳＮ即時通對話
紀錄分析，被告係主動邀約Ａ６施用搖頭丸助興發生性行為，經Ａ６表示伊沒有搖頭丸，被告表示有等情，Ａ６亦明確證稱被告就是用這個東西來交朋友等語，堪認被告主觀上係基於施用搖頭丸助興發生性行為，並無營利之意圖亦明。
⒋Ａ７部分：
⑴證人Ａ７於102年3月4日偵查時具結證稱：我與馮００
是在同志聊天室認識，他暱稱我忘記了，ＭＳＮ的暱稱是顯示ＢＯＢＯ，我的暱稱是曜，我跟被告在網路上聊過二次天，有談到發生性關係，總共發生二次性關係，就是見面那二次，都在被告住處發生性關係。我是０號，被告與我做愛時扮演１號把生殖器插入我的肛門，印象中被告沒有射精在肛門，被告有無戴保險套我不太記得，當時我比較累了，不太記得。被告有講要無套性交內射、要用藥，當時我同意無套性交，施用搖頭丸做愛，被告有給我搖頭丸，我當時沒吃。被告說菸500是說如果我要服用毒品，要給他500元，我後來才知道該毒品是安非他命，被告沒有跟我說他有愛滋病、梅毒，被告與我發生性關係，我會擔心會被傳染愛滋病或性病，但因為他沒有提，我以為是安全。我不知道被告有無感染ＨＩＶ、梅毒，我沒有去健康檢查等語（見101年度偵字第24753號卷四第90-92頁）。
⑵另參酌被告（Ａ）與證人Ａ７之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ７：衣服要多少？
Ａ：500。Ａ７：是ＢＢＥＳ還是ＥＳ？
Ａ：Ｋ300。Ａ７：了解。
Ａ：ＢＢＥＳ你ＯＫㄇ？Ａ７：我ＯＫ。
Ａ：恩。Ａ７：恩，我搭車再打給你。
Ａ：恩。友訊換ㄇ？我約ＢＢ菸ＨＩ。Ａ７：你找約嗎？沒有，我只有ＥＳ。
Ａ：是喔。Ａ７：我沒菸。
Ａ：你玩ＢＢㄇ？Ａ７：玩。1-1。
Ａ：嗯。Ａ７：你有菸？
Ａ：嗯。Ａ７：要約嗎。0000-000XXX，可share？
（註：不公開Ａ７之行動電話門號資料）
Ａ：嗯。0000-000XXX，你玩放ㄉ開ㄇ？
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ７：放得開，你文山區哪？
Ａ：嗯我跟你調一件Ｅ。Ａ７：恩。
Ａ：多少錢？Ａ７：我只有一件。
Ａ：我們一人一半。Ａ７：可。
Ａ：菸500，你ＯＫ？Ａ７：好。
Ａ：ㄍ請你用一件威。（見101年度偵字第24753號卷四第88頁）。
⑶依前開證人Ａ７證述、被告與Ａ７間之ＭＳＮ即時通對話
紀錄分析，被告係主動邀約Ａ７施用甲基安非他命助興發生性行為，經Ａ７表示伊沒有甲基安非他命，但有搖頭丸，經Ａ７同意發生無套性行為後，被告即詢問Ａ７調取搖頭丸，並詢問Ａ７是否同意甲基安非他命的對價為500元互相調貨，堪認被告主觀上係基於施用甲基安非他命助興發生性行為，並無營利之意圖亦明。
⒌Ａ８部分：
⑴證人Ａ８於102年3月4日偵查時具結證稱：我與馮００
在同志聊天室認識，當時馮００的暱稱忘記了，ＭＳＮ的暱稱好像叫ＢＯＢＯ，我在ＭＳＮ上的暱稱是一個問號，向馮００自稱 阿哲 ，我跟馮００前年認識，在網路上聊天不到10次，見面兩次，網路聊天有說要做愛，只有一次發生性關係，就是第2次見面，時間是前年7月，在被告住處發生性關係，還有被告的男友，連我總共三人，我是１號０號不分，我只有跟被告發生性關係，沒有跟被告的男友發生性關係，被告與我做愛時他扮演１號把生殖器插入我的肛門，被告有無射精在肛門、有無戴保險套、有無講要無套性交內射我不太記得，當時我精神狀況不好，被告給我吃1顆搖頭丸，收我500元。被告沒有跟我說他有愛滋病、梅毒，我印象中，在ＭＳＮ我有跟被告說要戴保險套，被告沒有反對，所以我才跟他見面。我去年11月檢查出來得知感染ＨＩＶ等語（見101年度偵字第24753號卷四第33-35頁）。
⑵另參酌被告（Ａ）與證人Ａ８之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：ＨＩ。Ａ８：安。
Ａ：你有照ㄇ？Ａ８：你呢？有向不？相簿。
Ａ：我友訊。Ａ８：可看嗎？
Ａ：ＯＫ。Ａ８：你們有多少人啊。
Ａ：4Ｐ。你角色是？Ａ８：我不分。
Ａ：恩。Ａ８：住哪呢？
Ａ：政大。你想來ㄇ？你住哪？Ａ８：另外三位？我住大安區。
Ａ：ＨＩ。Ａ８：ＨＥＬＬＯ，你們還沒開始啊？
Ａ：還沒。Ａ８：嗯嗯。在政大哪？
Ａ：我純０。Ａ８：嗯嗯，我都可以。
Ａ：我ＴＯＰ。Ａ８：恩，我不分。
Ａ：你ＯＫㄇ？那你過來完，ＯＫㄇ？Ａ８：有點遠，可以給地址？
Ａ：我看一下怎麼走。先關訊。Ａ８：恩。
Ａ：你住哪？Ａ８：基隆路。
Ａ：指南路3段XX號。
（註：不公開被告之住所資料）Ａ８：你們有多的東西嗎？
Ａ：文山區，恩，有。Ａ８：我只有威。
Ａ：恩，我都有，0000-000XXX。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ８：我看看怎麼走。
Ａ：嗯嗯，你住哪？Ａ８：應該不ＢＢ吧。
Ａ：恩。Ａ８：基隆路。
Ａ：很近，左轉辛亥路就到，你屌多大？Ａ８：15/5。
Ａ：恩。Ａ８：等我一下，我先抄一下路線。
Ａ：恩，好，等你過來。Ａ８：所以一共會有多少人啊。
Ａ：目前加你4人。Ａ８：嗯嗯，所以還有一人。
Ａ：還有一０，你要看？Ａ８：可以看看？嗯嗯，看到了。
Ａ：ＯＫ？Ａ８：先等我一下，我先抄路線。
Ａ：地址給你了嗎？Ａ８：給了。
Ａ：你有東西嗎？Ａ８：我有東西，你們要找多少人啊？
Ａ：就4人啊。Ａ８：嗯嗯，了解。
Ａ：不再找了，我們這邊東西可以調。Ａ８：換個衣服就出門
Ａ：ＯＫ，有留電話給你了。Ａ８：嗯。
Ａ：ＯＫ。Ａ８：0000-000XXX。
（註：不公開Ａ８之行動電話門號資料）
Ａ：那倒了在打電話，怎麼稱呼。Ａ８：阿哲，你呢？你是哪一個？
Ａ：我是東東。Ａ８：電話是你的？
Ａ：剛剛另外那個０叫 阿修 ，那個ＴＯＰ的。Ａ８：他在旁邊啊，阿修。
Ａ：她在洗手間，恩。Ａ８：我對他比較沒ＦＥＥＬ，哈。
Ａ：對我比較有ＦＥＥＬ。Ａ８：你跟大叔都還ＯＫ，你不會Ｃ吧，哈。
Ａ：ＮＯ，他本人不錯耶，我覺得。Ａ８：這就別跟他說了，反正見面再說吧。
Ａ：ＯＫ。Ａ８：嗯，等下出門。大概要一段時間，路不熟。
Ａ：嗯嗯，有查ＧＯＯＧＬＥ？Ａ８：快到再打電話，有。
Ａ：我跟你說你可以走和平東路。Ａ８：我有看莊敬隧道軍功路對吧。
Ａ：沒錯。Ａ８：我有任路先下，掰。
Ａ：我就是那樣走的，ＯＫ，掰。、、、、、、、、、、Ａ８：今天不好意思。
Ａ：為河你不喜歡ㄊ門嗎？Ａ８：不是，是因為用的習慣真的不太依樣，剛剛電視一直開著，我真的後來上不來，不好意思，@@。
Ａ：喔。Ａ８：不是你們的問題，是我自己的問題。你們又開始找了啊。
Ａ：恩，是啊。Ａ８：不好意思。
、、、、、、、、、、Ａ８：安，今天晚上又再約啦？
Ａ：沒，你是哪位？有照ㄇ？Ａ８：還記得嗎？哈。
Ａ：我們約過嗎？Ａ８：有過依次，我去你們家，結果太亮。
Ａ：是喔，後來咧。Ａ８：藥不起來，我就離開了，你可能忘記了。
Ａ：你丟了就走了，對吧。Ａ８：那天你跟你逼還有另一個抵迪。
Ａ：恩。Ａ８：我吞了之後沒多久就離開了。
Ａ：沒Ｓ吧。Ａ８：沒。
Ａ：為河不流下來Ｓ，你不喜歡我吧？Ａ８：那天藥沒上，而且我對瘦的沒ＦＥＥＬ，就想說你們玩就好，而且你們習慣好亮我不太習慣。
Ａ：恩，你周五要上班嗎？下周五，2ＴＯＰ幹你。Ａ８：要啊，==。
Ａ：恩。Ａ８：那好遠，我不確定。
Ａ：恩。Ａ８：你逼不是也會跟你一起玩嗎？
Ａ：恩。Ａ８：嗯嗯。
Ａ：你會界嗎？借義嗎？介意另一個ＴＯＰ？Ａ８：對他真的滿沒ＦＥＥＬ的。
Ａ：178/78/35，你又不用跟ㄊ完，我們2ＴＯＰ輪流幹你就好。
Ａ８：=="，我不是純ＢＴＭ，不過我是今天很想玩，然後當ＢＴＭ，平常比較少當ＢＴＭ。
Ａ：我們可以玩護幹，你明天不用上班嗎。Ａ８：中午上班。
Ａ：恩。Ａ８：你咧。
Ａ：我今天沒辦法。Ａ８：嗯嗯，了解。
Ａ：ＨＩ。Ａ８：你逼也在啊？
Ａ：恩。Ａ８：嗯嗯。
Ａ：你是你有照ㄇ？還有一個朋友ㄊ約ㄉ共3Ｐ。Ａ８：有約的人?有約的人的照?
Ａ：我沒ㄊ照ㄊ純ＴＯＰ。Ａ８：嗯嗯，你們玩多久了啊。
Ａ：0000000ＴＯＰ，剛ㄎ使，開始，我還沒丟。Ａ８：喔喔。
Ａ：我剛從男露回來屏東。Ａ８：喔喔。
Ａ：妳們想玩就過來。Ａ８：我們兩個剛已經吞了，你們還有多的可以調。
Ａ：恩。Ａ８：地址再給依次。
Ａ：指南路三段XX號。
（註：不公開被告之住所資料）Ａ８：你的電話？
Ａ：0000-000XXX，你有確定要來ㄇ？2個人ㄇ？
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ８：打給你，嗯。
Ａ：恩。（見101年度偵字第24753號卷四第28-31頁）。
⑶依證人Ａ８前開證述、被告與Ａ８間之ＭＳＮ即時通對話
紀錄分析，被告係主動邀約Ａ８進行同志間之多Ｐ性行為，並約定施用搖頭丸以助興，被告有詢問Ａ８是否自己帶，經Ａ８表示伊有，被告復表示他這邊有東西可以調，堪認被告主觀上係基於施用搖頭丸助興發生性行為，並無營利之意圖，亦甚明確。
⒍綜上所述，依卷附事證比對勾稽，被告雖有以500元之價格
格，交付甲基安非他命予Ａ２、Ａ７，以及交付搖頭丸予Ａ
６、Ａ８之行為，然主觀上核無營利之意圖，公訴意旨認被告就此部分所為，分別犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，尚有誤會。檢察官執前開各節提起上訴，係對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決此部分不當，尚無足採。
對於公務員依法執行職務時，施強暴之妨害公務部分：
此部分事實，迭據被告於原審及本院審理時坦承不諱，並經證人即臺北市政府警察局刑事警察大隊小隊長施富山、證人即臺北市政府警察局文山第一分局指南派出所所長林俊燁於偵查中證述明確（見101年度偵字第23745號卷第140-141頁、第144-146頁），並有施富山之萬芳醫院診斷證明書（見101年度偵字第23822號卷第8頁）、林俊燁之欣民診所診斷證明書（見101年度偵字第23822號卷第9頁）附卷可按，足徵被告之自白與事實相符，此部分事實洵堪認定。
另當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院
認為不必要者，得予駁回之，刑事訴訟法第163條之2第1項定有明文。而待證事實已臻明確無再調查之必要者，依該條第2項第3款之規定，即屬不必要調查之證據。查被告之辯護人曾於本院聲請傳喚專家證人柯乃熒博士，待證事實為男性同志圈對「網路邀約施用毒品進行無套性行為」之次文化，然此部分業據被告之辯護人提出行政院衛生署疾病管制局101年度科技研究發展計畫：「發展『網路約會（炮）文化』之網路意見領袖介入策略及成效評估」研究報告，計畫主持人為柯乃熒，已如上述，因待證事實相同，且本案此部分事證已明，被告之辯護人亦因而表示捨棄傳喚（見本院卷二第68頁正面），自無傳喚調查該專家證人之必要，附此敘明。
綜上所述，本案事證明確，被告犯行均堪認定，皆應依法論科。
二、論罪部分：㈠按轉讓毒品危害防制條例規定所列管之毒品，苟該毒品同時
列為藥事法所指之偽藥或禁藥者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條之轉讓毒品罪及藥事法第83條之轉讓禁藥罪，應屬法條競合，依重法優於輕法之原則，應從重法之規定處罰。又毒品危害防制條例列管之第二級毒品，其中甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸，迄仍為公告列管之禁藥，而藥事法第83條轉讓禁藥之處罰，較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之處罰為重，是轉讓第二級毒品，除轉讓達一定數量或成年人對未成年人為轉讓行為，分別依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條規定加重其刑至二分之一，而應依該加重規定處罰外，均應依藥事法第83條之規定處罰（最高法院98年度台上字第6707號判決意旨參照）。是核被告分別轉讓甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ７、Ａ８、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２、Ａ１３等人之部分所為，係先後14次犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪；被告轉讓甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ１未遂部分所為，係犯藥事法第83條第
4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。公訴意旨認被告有以500元之價格，交付甲基安非他命予Ａ２、Ａ７，以及交付ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ６、Ａ８之行為，分別係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪、販賣第二級毒品未遂罪，尚有誤會，惟起訴之基本社會事實相同，復經法院告知被告變更後之法條，以利其防禦，爰依刑事訴訟法第
300條規定變更起訴法條而審理之。起訴書認被告犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，兩者構成想像競合犯，容有誤會。
被告轉讓前後持有禁藥之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告以一行為著手轉讓禁藥甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ１未遂，為單純一罪，起訴書認係構成想像競合犯，亦有誤會。至被告已著手於轉讓禁藥甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ１犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條規定，按既遂犯之刑減輕之。㈡核被告明知自己為ＨＩＶ感染者，隱瞞而與Ａ３、Ａ４、Ａ
５、Ａ６、Ａ７、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１、Ａ１２、Ａ１３等人進行未隔絕器官黏膜或體液而直接接觸之危險性行為，而未致傳染於人部分所為，係先後13次犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之傳染ＨＩＶ未遂罪。被告已著手於傳染ＨＩＶ犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條規定，按既遂犯之刑減輕之。
㈢被告對於公務員施富山、林俊燁2位員警依法執行搜索職務
時，施強暴，核其所為，係犯刑法第135條第1項之妨害公務罪。被告對於2名員警施以強暴之行為，係以單一之犯意，於密接之時間，以相同之手法為之，為接續犯，且本罪係侵害國家法益之犯罪，以保護國家公權力之執行為目的，被告雖對2名警員先後施強暴，仍屬單純一罪，起訴書認係構成想像競合犯，容有誤會。
㈣被告所犯前開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈤至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以102年度偵字第7426、
7627號移送併辦部分，與本案提起公訴及論罪科刑部分，有同一事實之一罪關係，本院自應併予審究。
三、撤銷改判之理由（如附表編號十一其中所示之轉讓禁藥未遂罪、編號十五所示之傳染ＨＩＶ未遂罪及轉讓禁藥既遂罪部分）：
㈠原審就如附表編號十一其中所示之轉讓禁藥未遂罪、編號十
五所示之傳染ＨＩＶ未遂罪及轉讓禁藥既遂罪，以被告此部分犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：⒈被告如附表編號十一其中所示之轉讓禁藥未遂罪，係以一行為著手轉讓禁藥甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ１未遂，為單純一罪，原判決認係構成刑法第55條之想像競合犯（見原判決第40頁），容有誤會。⒉被告於101年11月14日上午11時20分許，雖經警查扣甲基安非他命3包（合計驗餘淨重
2.45公克），然因被告同日轉讓禁藥予Ａ１３之犯行即如附表編號十五其中所示之轉讓禁藥罪，業已完成，而該扣案毒品係供作被告自己施用，此據被告供明在卷（見101年度偵字第23745卷第9頁，被告101年11月14日警詢筆錄），自與被告本案犯行無直接相關，乃原判決於理由欄中說明該扣案甲基安非他命係被告所有供轉讓禁藥予Ａ１３，而當場查獲之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬云云（見原判決第55-56頁），容有違誤，另原判決將上開沒收銷燬之宣告，錯植於附表編號十五其中所示之傳染ＨＩＶ未遂罪之主文項下（見原判決第70頁），亦有錯誤。⒊按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第50條已於102年1月23日修正公布，並自同年1月25日施行，原條文「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。」修正為「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」，被告所犯得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪（詳如附表各編號備註欄所示），經比較後，舊法剝奪被告原得易刑處分之利益，自屬不利於被告，此部分自應適用有利於被告之新法第50條第1項但書、第2項規定，由受刑人請求檢察官聲請定應執行刑。原審未及審酌上情，就不得易服社會勞動之罪與得易服社會勞動之罪合併定應執行刑，容有未洽。
㈡被告上訴否認轉讓禁藥予Ａ１，另否認對Ａ１３犯傳染ＨＩ
Ｖ未遂罪部分，仍執前詞而為爭執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，被告此部分上訴，均無理由。
㈢被告上訴另就轉讓禁藥予Ａ１３既遂部分，主張有自白，應
依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並請求就轉讓禁藥予Ａ１３部分，依刑法第59條酌減其刑云云。然查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。被告雖自白轉讓禁藥予Ａ１３而犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥既遂罪，因藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院100年度台上字第4733號判決意旨參照），此部分上訴理由，委無可採。
⒉再按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀
上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年台上字第899號著有判例可資參照。被告從事教職，明知毒品危害人體健康及社會治安甚深，竟轉讓禁藥甲基安非他命予Ａ１３，情節重大，客觀上難認有何犯罪情狀顯可憫恕之處，並無邀刑法第59條寬減之餘地，此部分上訴理由，核無足採。
㈣綜上所述，被告此部分上訴雖均無理由，惟原判決關於如附
表編號十一其中所示之轉讓禁藥未遂罪、編號十五之傳染ＨＩＶ未遂罪及轉讓禁藥既遂罪、定執行刑部分，既有上開可議之處，自應由本院就原判決關於此部分及定執行刑部分，均予以撤銷改判。
㈤爰審酌被告身為國小老師之生活狀況及智識程度、明知毒品
為法律所杜絕，竟無視禁令，轉讓禁藥甲基安非他命及ＭＤＭＡ搖頭丸予Ａ１、轉讓甲基安非他命予Ａ１３、所幸數量均非多、與Ａ１、Ａ１３為網友之關係、犯罪之動機、目的均僅為一己為性行為助興之私欲、隱瞞自己為ＨＩＶ感染者，與Ａ１３進行危險性行為，犯罪手段惡劣、所生危害甚大，以及犯罪後之態度等一切情狀，就附表編號十一之轉讓禁藥未遂罪部分，量處有期徒刑3月，附表編號十五之傳染ＨＩＶ未遂罪部分，量處有期徒刑2年8月，附表編號十五之轉讓禁藥既遂罪部分，量處有期徒刑6月。
㈥扣案如事實欄二所示之物（含甲基安非他命3包部分），則
係被告另案涉嫌施用毒品所用之物，與本案無涉，應由檢察官另行依法處理。
四、上訴駁回部分：㈠原審除上開撤銷改判部分（即如附表編號十一其中所示之轉
讓禁藥未遂罪、編號十五之傳染ＨＩＶ未遂罪及轉讓禁藥既遂罪）外，其餘部分同此認定，因依人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項、藥事法第83條第1項、刑法第11條前段、第2條第1項、第135條第1項、第25條、第51條第5款、第38條第1項第3款、刑法施行法第1條之1等規定，審酌被告之生活狀況、素行、智識程度、與各該被害人之關係、犯罪之動機、目的均僅為一己之私欲、犯罪之手段、所生危害，及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，即就被告傳染ＨＩＶ未遂罪部分，均各量處有期徒刑2年8月，就轉讓禁藥既遂罪部分，分別量處有期徒刑6月、7月（詳附表主文欄所示），就妨害公務罪部分，量處有期徒刑7月。另就沒收部分說明：⒈未扣案之現金共1,500元，分別係被告有償轉讓禁藥予Ａ２、Ａ６、Ａ８等3人犯罪所得之物（各500元），爰於各次轉讓禁藥主刑後，依刑法第38條第1項第3款規定宣告沒收。⒉其餘扣案如事實欄所示之物，則係被告另案涉嫌施用毒品所用之物，與本案無涉，應由檢察官另行依法處理。經核其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。
㈡檢察官上訴認被告以500元之價格，交付甲基安非他命予Ａ
２、Ａ７，以及交付搖頭丸予Ａ６、Ａ８之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品、販賣第二級毒品未遂罪云云，因此部分均係構成轉讓禁藥罪，已如前述，檢察官此部分上訴，為無理由，應予駁回。
㈢被告以上訴意旨所示各節否認犯罪部分（即傳染ＨＩＶ未遂
罪部分，轉讓禁藥予Ａ１、Ａ５、Ａ９、Ａ１０部分），仍執前詞而為爭執，業經本院列舉事證，逐一指駁說明如前，被告此部分上訴，亦無理由，應予駁回。
㈣被告上訴另就前開轉讓禁藥認罪部分，主張有自白，應依毒
品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並就轉讓禁藥與妨害公務部分，均請求依刑法第59條酌減其刑，從輕量刑云云。然查：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。本案被告雖自白無償轉讓甲基安非他命、ＭＤＭＡ搖頭丸而違反藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，因藥事法並無關於轉讓禁藥於偵查及審判中自白應減輕其刑之規定，此部分自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項規定之餘地（最高法院100年度台上字第4733號判決意旨參照），此部分上訴理由，委無可採。
⒉被告上訴雖請求就轉讓禁藥與妨害公務部分，均依刑法第59
條酌減其刑云云，然按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，最高法院51年台上字第899號著有判例可資參照。被告從事教職，明知毒品危害人體健康及社會治安甚深，竟多次轉讓禁藥甲基安非他命及ＭＤＭＡ搖頭丸予如附表所示之人，情節重大，且於公務員即員警依法執行搜索職務時，企圖逃避，而施強暴，致2名員警受傷，客觀上難認有何犯罪情狀顯可憫恕之處，俱無邀刑法第59條寬減之餘地，此部分上訴理由，核無足採。⒊再按刑罰之量定，為事實審法院之職權，倘法院已審酌刑法
第57條各款所列情狀，而所量定之刑並未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當情形，自不得任意指為違法（最高法院92年度台上字第2116號判決意旨參照），是刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予審判法院裁量之權，量刑之輕重，屬於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。本件原審關於被告轉讓禁藥各罪及妨害公務罪量刑時，已分別審酌上開各情，顯已斟酌刑法第57條各款所列情狀。被告就傳染ＨＩＶ未遂部分雖均作無罪答辯，然該部分犯罪事證明確，應予論罪科刑，業如前述，衡以人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第第1項之罪，法定本刑為
7年以上12年以有期徒刑，藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，法定本刑為處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，刑法第135條第1項之妨害公務罪，法定本刑為3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣9萬元以下罰金，本院認原審就被告傳染ＨＩＶ未遂部分，均各量處有期徒刑2年
8月之刑度，就轉讓禁藥部分，分別量處有期徒刑6月、7月之刑度，就妨害公務部分，量處有期徒刑7月之刑度（均見附表主文欄所示），堪認就各犯罪之量刑均屬妥適，核與其罪責程度相稱，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，顯難認有何輕重失衡或違反罪刑相當原則之情形，自不能任意指為違法。
⒋從而，被告此部分上訴均無理由，亦應予駁回。
五、合併定執行刑：被告上開撤銷改判與上訴駁回所宣告之刑，適用裁判時刑法第50條第1項前段規定，分別定應執行之刑如主文第4項所示，即得易服社會勞動之罪部分（詳如附表各編號備註欄所示）應執行有期徒刑2年，不得易服社會勞動之罪部分（詳如附表各編號備註欄所示）應執行有期徒刑11年，並諭知轉讓禁藥所得共計1,500元沒收。
六、至Ａ２、Ａ３、Ａ４、Ａ５、Ａ６、Ａ９、Ａ１０、Ａ１１、Ａ１２、Ａ１３等人，原亦為ＨＩＶ感染者，而與他人進行危險性行為，是否涉犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條之傳染ＨＩＶ罪嫌，應由檢察官依法另為妥適之處理，亦此敘明。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告馮００於擔任乙國小老師期間，即為男同性戀者，並多扮演０號角色（即女性角色），但於100年
2月11日，經由檢驗知悉自身已因男同性戀之間性交行為而感染後天免疫缺乏候群後，即心存報復，其明知若扮演１號角色（即男性的角色）而與其他扮演０號角色之男同性戀者性交，因０號角色之肛門接受生殖器官插入時亦因摩擦而破皮流血，若對方原未感染愛滋病，極易因與其性交而感染愛滋病，即令對方原已感染愛滋病，因對方與被告感染之愛滋病病毒株類型未必相同，抗藥性亦未必相同，故可能因與其性交而發生不同愛滋病病毒株之交互感染，導致對方對原服用之藥物產生抗藥性而使病毒數量增多，或感染不同種類之愛滋病病毒株。竟仍基於若他人與其性交而感染愛滋病或導致愛滋病患者間之交互感染亦不違反其本意之不確定故意，改扮演１號角色並刻意隱瞞自己感染愛滋病之事實，於ＵＴ男同志聊天室上，以「煙大屌熟男」為暱稱，刊登「要煙、不套、內射」之類訊息，以尋求與其發生性交行為之０號角色男同性戀者，俟有意願之對象，進一步透過網路聊天軟體ＭＳＮ談論雙方約見細節後，於101年5月10日與Ａ２、及於100年7月間與Ａ８，互留聯絡電話後，要求「ＢＢ」、「ＥＳ」、「菸Ｓ」、「內射」之方式，與其共同施用毒品並從事男同性戀者間之不安全性交行為。Ａ２、Ａ８二人與被告聯絡後，前往被告之臺北市○○區○○路3段住處，與被告進行危險性交行為等情，因認被告另對Ａ２、Ａ８涉犯人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第
3項、第1項之傳染ＨＩＶ未遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。
三、檢察官認被告馮００涉犯上開罪嫌，無非係以：證人Ａ２、Ａ８於偵查時之證述、被告與Ａ２、Ａ８間之ＭＳＮ即時通對話紀錄，執為論據。
四、訊據被告馮００固坦承其於100年間起為男同性戀者，於
100年2月11日，經由檢驗知悉感染後天免疫缺乏候群，有於網路ＵＴ男同志聊天室上，以「煙大屌熟男」為暱稱，與男同志交談後，在ＭＳＮ網路即時通對話刊登「ＢＢ」、「煙ＨＩ」、「ＥＳ」、「內射」等訊息之事實，惟堅決否認有何隱瞞傳染ＨＩＶ未遂犯行，辯稱：伊沒有與Ａ２為性行為，Ａ２是跟伊男友蔡００為性行為；伊有與Ａ８發生性行為，但是伊有戴保險套等語。經查：
㈠關於Ａ２部分：
⒈證人Ａ２於102年3月4日偵查時具結證稱：我與馮００是
在同志聊天室認識，他暱稱陽光大屌男，ＭＳＮ的暱稱好像叫ＢＯＢＯ我的暱稱是高雄阿家，我與被告發生過一次性關係，地點是被告住處，當時除了我以外，還有被告及被告的男友在場，共3人，我沒有跟被告真的發生性行為，我們沒有做１、０，我是跟被告的男朋友發生性關係，因為被告要當１，我不想當０。被告在旁邊上網，我們當初在網路上約
3人性交，被告沒有戴套，我與被告男伴發生性關係沒有戴保險套，被告有拿安非他命給我吃，多少量毒品我不清楚，收我五百元，服用安發他命是為了做愛助興，我不知道被告有感染ＨＩＶ、梅毒，被告沒有說，我前年檢查出ＨＩＶ，已經接受治療等語（見101年度偵字第24753號卷四第156-
158頁）。⒉另參酌被告（Ａ）與證人Ａ２於101年5月6日至5月10日之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：ㄏ，怎ㄇ可能，煙要玩很久，不好，姐你不是兩ㄍ多
月沒完？Ａ２：對阿。
Ａ：那還有東西ㄇ？Ａ２：沒有了。
Ａ：嗯，台北拿東西很貴。Ａ２：恩恩。
Ａ：你完煙喜歡當ＴＯＰ還是ＢＴＭ。Ａ２：ＴＯＰ，你呢？
Ａ：你電話在給ㄍㄍ一次，我也ＴＯＰ那怎ㄇ玩？Ａ２：0000-000XXX。
（註：不公開Ａ２之行動電話門號資料）
Ａ：ㄍㄍ要是只幹你，你ＯＫㄇ，還是要再約一個ＢＴＭ來我們雙ㄊ。
Ａ２：好阿。
Ａ：你喜歡哪一種，跟你一對一，還是在約一個ＢＴＭ？Ａ２：在約一個ＢＴＭ。
Ａ：嗯，如果ㄍㄍ只想跟你一對一，我幹你，你要約ㄇ？Ａ２：恩，但我不奈幹。
Ａ：是喔。、、、、、、、、、、、、
Ａ：如果我跟我Ｂ一起玩煙ＨＩ，你有要ㄇ？Ａ２：好阿。
Ａ：你明晚想ＨＩㄇ，嗯。Ａ２：我要上班，你不用上班。
Ａ：要。Ａ２：恩。
Ａ：改天再一個外國人一起，４Ｐ你ＯＫㄇ，ＢＢ，煙ＨＩ，我跟我Ｂ還有一個外國人。
Ａ２：哇，好厲害，去哪找的外國人。
Ａ：我Ｂ找ㄉ，底你想過來玩ㄇ？Ａ２：我想阿。
Ａ：過來，我們剛開始。你要來ㄇ？Ａ２：我能去，但不能留很久。
Ａ：嗯，ＯＫ，要過來，0000-000XXX○○○區○○路○
段XX號。你有要來ㄇ？（註：不公開被告之行動電話及住所資料）Ａ２：我在看地圖。
Ａ：嗯。Ａ２：怎麼走比較近。
Ａ：你在哪，東區。Ａ２：市政府捷運附近。
Ａ：你騎車ㄇ？Ａ２：板及摩托車。
Ａ：嗯，走復興南路到辛亥路你從基隆路才對，從基隆路左轉到辛亥路才對，你要玩到幾點。
Ａ２：恩恩。
Ａ：要過來，我在政大，我們等你。Ａ２：恩。
Ａ：1000，你ＯＫㄇ，煙，你有威ㄇ？Ａ２：沒有了。
Ａ：威200，1200，ＯＫㄉ話過來吧，我等你電話。你Ｏ
Ｋㄇ？Ａ２：恩恩。
Ａ：嗯，出門前打個電話我。Ａ２：好，我要出門了。
Ａ：好。Ａ２：辛亥路一直走就會到政大了嗎。
（見101年度偵字第24753卷四第154-155頁）。
⒊依被告與Ａ２間於之ＭＳＮ即時通對話記錄顯示，被告係邀
約Ａ２施用甲基安非他命助興發生3Ｐ性行為，且證人Ａ２於偵查時已明確證述沒有與被告發生性行為，是跟被告男伴發生性行為，堪認被告此部分辯稱：101年5月10日當天在住處，伊沒有與Ａ２發生危險性行為等語，應屬真實可信。
㈡關於Ａ８部分：
⒈證人Ａ８於102年3月4日偵查時具結證稱：我與馮００在
同志聊天室認識，當時馮００的暱稱忘記了，ＭＳＮ的暱稱好像叫ＢＯＢＯ，我在ＭＳＮ上的暱稱是一個問號，向馮００自稱阿哲，我跟馮００前年認識，在網路上聊天不到10次，見面兩次，網路聊天有說要做愛，只有一次發生性關係，就是第2次見面，時間是前年7月（即100年7月），在被告住處發生性關係，還有被告的男友，連我總共3人，我是１號、０號不分，我只有跟被告發生性關係，沒有跟被告的男友發生性關係，被告與我做愛時他扮演１號把生殖器插入我的肛門，被告有無射精在肛門、有無戴保險套、有無講要無套性交內射我不太記得，當時我精神狀況不好，被告給我吃1顆搖頭丸，收我500元。被告沒有跟我說他有愛滋病、梅毒，我印象中，在ＭＳＮ我有跟被告說要戴保險套，被告沒有反對，所以我才跟他見面。我去年11月檢查出來得知感染ＨＩＶ等語（見101年度偵字第24753號卷四第33-35頁）。
⒉另參酌被告（Ａ）與證人Ａ８之ＭＳＮ聊天紀錄顯示：
Ａ：ＨＩ。Ａ８：安。
Ａ：你有照ㄇ？Ａ８：你呢？有向不？相簿。
Ａ：我友訊。Ａ８：可看嗎？
Ａ：ＯＫ。Ａ８：你們有多少人啊？
Ａ：4Ｐ。你角色是？Ａ８：我不分。
Ａ：恩。Ａ８：住哪呢？
Ａ：政大。你想來ㄇ？你住哪？Ａ８：另外三位？我住大安區。
Ａ：ＨＩ。Ａ８：ＨＥＬＬＯ，你們還沒開始啊。
Ａ：還沒。Ａ８：嗯嗯。在政大哪？
Ａ：我純０。Ａ８：嗯嗯，我都可以。
Ａ：我ＴＯＰ。Ａ８：恩，我不分。
Ａ：你ＯＫㄇ？那你過來完，ＯＫㄇ？Ａ８：有點遠，可以給地址？
Ａ：我看一下怎麼走。先關訊。Ａ８：恩。
Ａ：你住哪？Ａ８：基隆路。
Ａ：指南路3段XX號。
（註：不公開被告之住所資料）Ａ８：你們有多的東西嗎？
Ａ：文山區，恩，有。Ａ８：我只有威。
Ａ：恩，我都有，0000-000XXX。
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ８：我看看怎麼走。
Ａ：嗯嗯，你住哪？Ａ８：「應該不ＢＢ吧」。
Ａ：恩。Ａ８：基隆路。
Ａ：很近，左轉辛亥路就到，你屌多大？Ａ８：15/5。
Ａ：恩。Ａ８：等我一下，我先抄一下路線。
Ａ：恩，好，等你過來。Ａ８：所以一共會有多少人啊。
Ａ：目前加你4人。Ａ８：嗯嗯，所以還有一人。
Ａ：還有一０，你要看？Ａ８：可以看看？嗯嗯，看到了。
Ａ：ＯＫ？Ａ８：先等我一下，我先抄路線。
Ａ：地址給你了嗎？Ａ８：給了。
Ａ：你有東西嗎？Ａ８：我有東西，你們要找多少人啊？
Ａ：就4人啊。Ａ８：嗯嗯，了解。
Ａ：不再找了，我們這邊東西可以調。Ａ８：換個衣服就出門
Ａ：ＯＫ，有留電話給你了。Ａ８：嗯。
Ａ：ＯＫ。Ａ８：0000-000XXX。
（註：不公開Ａ８之行動電話門號資料）
Ａ：那倒了在打電話，怎麼稱呼？Ａ８：阿哲，你呢？你是哪一個？
Ａ：我是東東。Ａ８：電話是你的？
Ａ：剛剛另外那個０叫阿修，那個ＴＯＰ的。Ａ８：他在旁邊啊，阿修。
Ａ：她在洗手間，恩。Ａ８：我對他比較沒ＦＥＥＬ，哈。
Ａ：對我比較有ＦＥＥＬ。Ａ８：你跟大叔都還ＯＫ，你不會Ｃ吧，哈。
Ａ：ＮＯ，他本人不錯耶，我覺得。Ａ８：這就別跟他說了，反正見面再說吧。
Ａ：ＯＫ。Ａ８：嗯，等下出門。大概要一段時間，路不熟。
Ａ：嗯嗯，有查ＧＯＯＧＬＥ？Ａ８：快到再打電話，有。
Ａ：我跟你說你可以走和平東路。Ａ８：我有看莊敬隧道軍功路對吧。
Ａ：沒錯。Ａ８：我有任路先下，掰。
Ａ：我就是那樣走的，ＯＫ，掰。、、、、、、、、、、Ａ８：今天不好意思。
Ａ：為河你不喜歡ㄊ門嗎？Ａ８：不是，是因為用的習慣真的不太依樣，剛剛電視一直開著，我真的後來上不來，不好意思，@@。
Ａ：喔。Ａ８：不是你們的問題，是我自己的問題。你們又開始找了啊。
Ａ：恩，是啊。Ａ８：不好意思。
、、、、、、、、、、Ａ８：安，今天晚上又再約啦？
Ａ：沒，你是哪位？有照ㄇ？Ａ８：還記得嗎？哈。
Ａ：我們約過嗎？Ａ８：有過依次，我去你們家，結果太亮。
Ａ：是喔，後來咧。Ａ８：藥不起來，我就離開了，你可能忘記了。
Ａ：你丟了就走了，對吧。Ａ８：那天你跟你逼還有另一個抵迪。
Ａ：恩。Ａ８：我吞了之後沒多久就離開了。
Ａ：沒Ｓ吧。Ａ８：沒。
Ａ：為河不流下來Ｓ，你不喜歡我吧？Ａ８：那天藥沒上，而且我對瘦的沒ＦＥＥＬ，就想說你們玩就好，而且你們習慣好亮我不太習慣。
Ａ：恩，你周五要上班嗎？下周五，2ＴＯＰ幹你。Ａ８：要啊，==。
Ａ：恩。Ａ８：那好遠，我不確定。
Ａ：恩。Ａ８：你逼不是也會跟你一起玩嗎？
Ａ：恩。Ａ８：嗯嗯。
Ａ：你會界嗎？借義嗎？介意另一個ＴＯＰ？Ａ８：對他真的滿沒ＦＥＥＬ的。
Ａ：178/78/35，你又不用跟ㄊ完，我們2ＴＯＰ輪流幹你就好。
Ａ８：=="，我不是純ＢＴＭ不過我是今天很想玩，然後當ＢＴＭ，平常比較少當ＢＴＭ。
Ａ：我們可以玩護幹，你明天不用上班嗎。Ａ８：中午上班。
Ａ：恩。Ａ８：你咧。
Ａ：我今天沒辦法。Ａ８：嗯嗯，了解。
Ａ：ＨＩ。Ａ８：你逼也在啊？
Ａ：恩。Ａ８：嗯嗯。
Ａ：你是你有照ㄇ？還有一個朋友ㄊ約ㄉ共3Ｐ。Ａ８：有約的人?有約的人的照?
Ａ：我沒ㄊ照ㄊ純ＴＯＰ。Ａ８：嗯嗯，你們玩多久了啊。
Ａ：0000000ＴＯＰ，剛ㄎ使，開始，我還沒丟。Ａ８：喔喔。
Ａ：我剛從男露回來屏東。Ａ８：喔喔。
Ａ：妳們想玩就過來。Ａ８：我們兩個剛已經吞了，你們還有多的可以調。
Ａ：恩。Ａ８：地址再給依次。
Ａ：指南路3段XX號。
（註：不公開被告之住所資料）Ａ８：你的電話？
Ａ：0000-000XXX，你有確定要來ㄇ？2個人ㄇ？
（註：不公開被告之行動電話門號資料）Ａ８：打給你，嗯。
Ａ：恩。（見101年度偵字第24753號卷四第28-31頁）。
⒊依被告與Ａ８間之ＭＳＮ即時通對話紀錄顯示，被告係邀約
Ａ８施用搖頭丸助興發生4Ｐ性行為，經Ａ８詢問「應該不ＢＢ吧」（即不進行無套性行為），被告允諾，佐以證人Ａ８於偵查中證述：被告有無射精在肛門、有無戴保險套、有無講要無套性交內射我不太記得，當時我精神狀況不好，我印象中在ＭＳＮ我有跟被告說要戴保險套，被告沒有反對，所以我才跟他見面等語，堪認被告此部分辯稱：100年7月間某日當天在住處，伊與Ａ８發生性行為時有使用保險套等語，尚非無據。
㈢綜上所述，被告辯稱：伊沒有與Ａ２發生性行為，與Ａ８發
生性行為時有戴保險套等語，洵屬有據，公訴人所舉之證據，均不足以證明被告此部分確有公訴意旨所指之人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之傳染ＨＩＶ未遂犯行。
五、檢察官上訴意旨係以：⒈證人Ａ２於偵訊中證稱：「（問：被告還有跟誰發生性關係？）我只知道跟我，還有那一位男伴。」等語，證人蔡００於偵查中證稱：伊與被告交往期間沒有與其他人發生性關係，伊有被告家裡鑰匙，伊常常去被告家，看到被告跟別的男生在做，伊就要離開，伊於98年驗出感染ＨＩＶ後，伊與別人發生性行為都有戴套等語，是證人Ａ２與證人蔡００所述顯不一致，原審本得傳喚證人Ａ２、蔡００到庭詰問，或將被告及證人Ａ２送測謊鑑定，以究明究竟被告所辯是否為真實，原審未為進一步之調查，逕為上開有利被告之認定，實難令人信服，亦生判決不備理由之嫌。又縱按原審所認被告未與證人Ａ２發生危險性行為，然查，被告與證人Ａ２於網路上事先約定在被告住處從事多人性行為，證人Ａ２亦赴約，被告並要求證人Ａ２從事不戴套之危險性行為，同時在現場販賣毒品給證人Ａ２，以利做愛助興，被告實已著手進行危險性行為，此部分仍應構成違反人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第
1項、第3項之未遂罪嫌，尚不能僅因證人Ａ２對性別角色扮演認知不同使性行為未果，而解免被告所應成立之未遂犯罪責。⒉原審認證人Ａ８詢問被告「應該不ＢＢ吧」（即不進行無套性行為），被告允諾之事實，而採信被告所辯。然查，觀諸被告與證人Ａ８間之即時通對話紀錄，證人Ａ８雖有為上開詢問，惟被告僅答以「恩」，被告並未正面回應，被告係敷衍或係真心允諾，未能斷然認定，復按原審業認定被告有將ＨＩＶ傳染給他人之不確定故意，佐以本案證人Ａ１等人之證述，均係被告要求以不戴套方式進行性行為，證人Ａ１更證稱被告雖有答應帶套與其進行性行為，竟在性行為過程中，未得證人Ａ１同意，即拿掉原戴上之保險套繼續進行性行為，是以被告一貫手法論之，實難認被告當日有使用保險套與證人Ａ８進行性行為，否則證人Ａ８對被告信守承諾使用保險套之事，何以無法清晰記憶，原審逕以證人Ａ８之證述為被告有利之認定，尚嫌速斷。惟查：
㈠上訴理由⒈認原審本得傳喚證人Ａ２、蔡００到庭詰問，或
將被告及證人Ａ２送測謊鑑定，以究明究竟被告所辯是否為真實乙節，按刑事訴訟法第161條規定檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，本案因檢察官此部分所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，且未聲請調查相關證據，其闡明之證明方法，亦無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，此部分上訴理由，無可憑採。另上訴理由⒉認以被告一貫手法論之，實難認被告當日有使用保險套與證人Ａ８進行性行為乙情，因被告本案犯罪情節容有不同，自無法比附援引，一概而論，故此部分應屬檢察官臆測之詞，缺乏證據可佐其說，亦無可採。
㈡綜上所述，本案此部分依檢察官所提出之各項證據，尚無法
達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，亦即尚有合理之懷疑存在，而不足認定被告涉有起訴書所載此部分之犯行，此據本院列舉事證，逐一指駁說明如前，檢察官於本院審理時亦未進一步提出新事證，本院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證。是核被告此部分所為，即與人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之傳染ＨＩＶ未遂罪之構成要件有間，而不得以該罪相繩。檢察官上訴意旨所示各節，係執陳詞再為爭執，亦對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，尚非可採。
六、原審同上見解，因認被告此部分被訴之人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項之傳染ＨＩＶ未遂罪嫌，核屬不能證明，此外，復查無其他積極證據足認被告有何前開犯行，依法就此部分無罪之諭知，並於判決敘明理由及所憑之證據，經核無誤。檢察官上訴指摘原判決關於此部分不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項，藥事法第83條第1項、第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第25條、第50條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國103年12月23日
刑事第五庭審判長法官王敏慧
法官林柏泓法官黃潔茹以上正本證明與原本無異。
妨害公務部分不得上訴，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官嚴昌榮中華民國103年12月26日附錄本案論罪科刑法條全文：
人類免疫缺乏病毒傳染防治及感染者權益保障條例第21條第3項、第1項明知自己為感染者，隱瞞而與他人進行危險性行為或有共用針具、稀釋液或容器等之施打行為，致傳染於人者，處5年以上12年以下有期徒刑。
前二項之未遂犯罰之。
危險性行為之範圍，由中央主管機關參照世界衛生組織相關規定訂之。
藥事法第83條第1項、第4項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
刑法第135條第1項對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處3年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
附表：被告所犯之罪及所處之刑┌──┬───────────────┬────────────┬────────┐│編號│事實│主文│備註│├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│一│馮００於101年5月10日，在臺北│馮００明知為禁藥而轉讓，│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，以500│處有期徒刑柒月。轉讓禁藥││││元之價格，有償轉讓甲基安非他命│所得新臺幣伍佰元沒收。││││（約1次施用之量）予Ａ２〈即事│││││實欄一、㈠〉。│││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│二│馮００於101年6月16日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ３│毒傳染防治及感染者權益保││││進行危險性行為，並無償轉讓甲基│障條例第二十一條第三項、││││安非他命（約1次施用之量）予Ａ│第一項之罪，處有期徒刑貳││││３〈即事實欄一、㈡〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│三│馮００於101年7月4日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ４│毒傳染防治及感染者權益保││││進行危險性行為，並無償轉讓甲基│障條例第二十一條第三項、││││安非他命（約1次施用之量）予Ａ│第一項之罪，處有期徒刑貳││││４〈即事實欄一、㈢〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│四│馮００於101年7月15日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ５│毒傳染防治及感染者權益保││││進行危險性行為，並無償轉讓甲基│障條例第二十一條第三項、││││安非他命（約1次施用之量）予Ａ│第一項之罪，處有期徒刑貳││││５〈即事實欄一、㈣〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│五│馮００於101年8月27日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ５│毒傳染防治及感染者權益保││││進行危險性行為，並無償轉讓甲基│障條例第二十一條第三項、││││安非他命（約1次施用之量）予Ａ│第一項之罪，處有期徒刑貳││││５〈即事實欄一、㈤〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│六│馮００於101年7月19日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ６│毒傳染防治及感染者權益保││││進行危險性行為，並以500元之價│障條例第二十一條第三項、││││格，有償轉讓搖頭丸1顆予Ａ６〈│第一項之罪，處有期徒刑貳││││即事實欄一、㈥〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│不得易服社會勞動││││處有期徒刑柒月。轉讓禁藥│││││所得新臺幣伍佰元沒收。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│七│馮００於101年7月22日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ７│毒傳染防治及感染者權益保││││進行危險性行為，並無償轉讓甲基│障條例第二十一條第三項、││││安非他命（約1次施用之量）予Ａ│第一項之罪，處有期徒刑貳││││７〈即事實欄一、㈦〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│八│馮００於100年7月間某日，在臺│馮００明知為禁藥而轉讓，│不得易服社會勞動│││北市○○區○○路3段住處，以│處有期徒刑柒月。轉讓禁藥││││500元之價格，有償轉讓搖頭丸1│所得新臺幣伍佰元沒收。││││顆予Ａ８〈即事實欄一、㈧〉。│││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│九│馮００於101年8月25日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ９│毒傳染防治及感染者權益保││││進行危險性行為，並無償轉讓甲基│障條例第二十一條第三項、││││安非他命（約1次施用之量）予Ａ│第一項之罪，處有期徒刑貳││││９〈即事實欄一、㈨〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│十│馮００於101年8月25日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ１│毒傳染防治及感染者權益保││││０進行危險性行為，並無償轉讓甲│障條例第二十一條第三項、││││基安非他命（約1次施用之量）予│第一項之罪，處有期徒刑貳││││Ａ１０〈即事實欄一、㈩〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│十一│馮００於101年9月8日、9日凌│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││晨，在臺北市○○區○○路3段住│毒傳染防治及感染者權益保││││處，與Ａ１進行危險性行為，並無│障條例第二十一條第三項、││││償轉讓甲基安非他命、搖頭丸予Ａ│第一項之罪，處有期徒刑貳││││１未遂〈即事實欄一、〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││未遂，處有期徒刑參月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│十二│馮００於101年9月底某日，在臺│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││北市○○區○○路3段住處，與Ａ│毒傳染防治及感染者權益保││││１１進行危險性行為，並無償轉讓│障條例第二十一條第三項、││││甲基安非他命（約1次施用之量）│第一項之罪，處有期徒刑貳││││予Ａ１１〈即事實欄一、〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│十三│馮００於101年8月11日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ１│毒傳染防治及感染者權益保││││２進行危險性行為，並無償轉讓搖│障條例第二十一條第三項、││││頭丸1顆予Ａ１２〈即事實欄一、│第一項之罪，處有期徒刑貳││││〉（起訴書附表誤載為101年9│年捌月。││││月至11月間，發生2、3次）。├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│十四│馮００於101年10月19日（起訴書│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││附表誤載為11月6日或7日），在│毒傳染防治及感染者權益保││││臺北市○○區○○路3段住處，與│障條例第二十一條第三項、││││Ａ１３進行危險性行為，並無償轉│第一項之罪，處有期徒刑貳││││讓甲基安非他命（約1次施用之量│年捌月。││││）予Ａ１３〈即事實欄一、〉。├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│十五│馮００於101年11月14日，在臺北│馮００違反人類免疫缺乏病│不得易服社會勞動│││市○○區○○路3段住處，與Ａ１│毒傳染防治及感染者權益保││││３進行危險性行為，並無償轉讓甲│障條例第二十一條第三項、││││基安非他命（約1次施用之量）予│第一項之罪，處有期徒刑貳││││Ａ１３〈即事實欄一、〉。│年捌月。││││├────────────┼────────┤│││馮００明知為禁藥而轉讓，│得易服社會勞動││││處有期徒刑陸月。││├──┼───────────────┼────────────┼────────┤│十六│馮００於101年11月14日上午11時│馮００對於公務員依法執行│不得易服社會勞動│││20分許，在臺北市○○區○○路3│職務時，施強暴，處有期徒││││段住處1樓大廳，對於依法執行搜│刑柒月。││││索職務之警員施富山、林俊燁，施│││││強暴（即事實欄二）。│││└──┴───────────────┴────────────┴────────┘