裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第520號刑事判決
裁判日期：民國103年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決103年度訴字第520號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告莊三郎選任辯護人范晉魁律師（法律扶助律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第599號、第2131號），本院判決如下：
主文莊三郎犯如附表編號一至四所示之罪，各處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑。應執行有期徒刑肆年陸月。未扣案行動電話0000000000門號ＳＩＭ卡壹張及插置該門號之不詳廠牌型號行動電話壹支，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣毒品所得總計新臺幣伍仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、前案紀錄㈠莊三郎前有竊盜、詐欺、違反麻醉藥品管理條例、毒品危害
防制條例等多項前科；復因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院）以95年度訴字第1228號判決判處有期徒刑1年、10月，應執行有期徒刑1年9月確定，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例公布施行，前開案件乃經同院以96年度聲減字第1712號裁定分別減為有期徒刑6月、5月，應執行有期徒刑10月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣桃園地方法院以95年度訴字第1560號判決判處有期徒刑3年4月，並由臺灣高等法院以95年度上訴字第4573號、最高法院以96年度台上字第3090號判決分別駁回上訴確定；上開二案接續執行，於民國99年10月5日縮短刑期假釋（嗣接續執行前開槍砲及另犯侵占案件所科處之罰金易服勞役18日，99年10月22日始交付保護管束出監），100年4月13日縮刑期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論，而執行完畢（構成累犯）。
㈡復犯施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第879號判決判
處有期徒刑3月、3月，應執行有期徒刑4月確定（甲案）；因竊盜案件，經本院分別以：⑴、102年度易字第378號判決判處有期徒刑9月、9月、8月，應執行有期徒刑1年10月確定（乙案）；⑵、102年易字第390號判決判處有期徒刑11月確定（丙案）；⑶、102年度基簡字第1008號判決判處有期徒刑3月確定（丁案）；⑷、102年度易字第655號判決判處有期徒刑4月確定（戊案）；⑸、102年度易字第524號判決判處有期徒刑10月、10月，應執行有期徒刑1年4月確定（己案）；及由臺灣高等法院以103年度上易字第444號判決判處有期徒刑1年2月、1年2月，應執行有期徒刑2年2月確定（庚案）；另因違反藥事法案件，經本院以102年度訴字第606號判決判處有期5月、5月，應執行有期徒刑8月確定（辛案）；因施用毒品案件，經本院以102年度基簡字第1105號判決判處有期徒刑4月確定（壬案）；又因施用毒品案件，經本院以102年度訴字第588號判決判處有期徒刑8月、4月確定（癸案）；再因施用毒品案件，經臺灣宜蘭地方法院分別以102年度簡字第486號判決判處有期徒刑5月確定（子案），及以102年度簡字第739號判決判處有期徒刑5月、5月，應執行有期徒刑9月確定（丑案）；因施用毒品案件，經本院以103年度訴字第69號判決判判處有期徒刑8月確定（寅案）；上開各案，經本院以103年度聲字第510號裁定應執行有期徒刑8年確定，現在監執行中。
二、本案事實㈠詎莊三郎仍不知悔改，其明知甲基安非他命係毒品危害防制
條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有、販賣，詎其為求以販毒之利潤供其吸毒所需花用，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以其所有持用之0000000000號行動電話門號用戶識別卡（SIM卡，申請名義人為莊三郎之母 高林錦子 ，實際為莊三郎所有及使用，原插置於莊三郎所有不詳廠牌型號之行動電話機具內使用，嗣後該手機已由莊三郎大陸籍女友攜走使用，該門號SI
M卡則因未再繳費而停卡，是均未扣案），作為聯絡交易毒品事宜之工具，並自「 陳韋智 」（ 音同 ）之真實姓名年籍不詳之男子處，以新臺幣（下同）1,000元之價格，購入每包（含袋重）0.5公克之甲基安非他命後，留下5分之2約0.2公克（含袋重）之甲基安非他命供己施用，剩餘5分之3（約
0.3公克【含袋重】）再以購入時之相同價格，即每包（含袋重）0.3公克甲基安非他命為1,000元之價格賣出；並以此比例販賣甲基安非他命（如2,000元可購入含袋重約1公克之甲基安非他命，莊三郎則取5分之2比例約0.4公克留供自己施用，其餘5分之3比例約0.6公克之甲基安非他命再以購入價格即2,000元售出，相當於每售出1包1,000元之甲基安非他命，可獲取相當於400元之利潤，售出2,000元之甲基安非他命可獲取相當於800元之利潤），而以此方式於附表編號
一、四「聯絡（交易）時間」欄所示時間，以其持用之0000000000號行動電話，與附表編號一之 賴風榮 所持之0000000000號電話、附表編號四之 趙君豪 所持之0000000000號電話聯絡，而與賴風榮、趙君豪分別約在附表編號一、四所示之「交易地點」交易，並分別以附表編號一、四「價格」、「數量」欄所示金額及重量，分別出售第二級毒品甲基安非他命予賴風榮、趙君豪二人各1次（詳見附表編號一、四）。
㈡莊三郎亦明知愷他命（Ketamine，俗稱Ｋ他命）係具有成癮
性、濫用性及對社會危害性，且為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所公告之第三級毒品，並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部，下同）依管制藥品管理條例第3條核定公告列為第三級管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射針劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准，擅自製造之偽藥，未經許可，依法不得持有（純質淨重20公克以上）、販賣；詎其亦為求供應其吸毒及生活所需花用，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，同使用上開0000000000號行動電話門號用戶識別卡，作為聯絡交易毒品事宜之工具，並自綽號「 阿侯 」之真實姓名年籍不詳男子處，以1,000元之價格，購入每包（含袋重）2.5公克之愷他命後，留下5分之1約0.5公克（含袋重）之愷他命供己施用，剩餘5分之4約
2公克（含袋重）再以購入時之相同價格，即每包（含袋重）2公克愷他命為1,000元之價格賣出；並以此比例販賣愷他命（即每售出1包1,000元之愷他命，可獲取200元之利潤，餘以此類推），而以此方式於附表編號二、三「聯絡（交易）時間」欄所示時間，以其持用之0000000000號行動電話，與 廖威 誌所持之0000000000號電話聯絡，而與 廖威誌 分別約在附表編號二、三各次所示之「交易地點」交易，並以附表編號二、三「價格」、「數量」欄所示金額及重量，出售第三級毒品愷他命予廖威誌共2次（詳見附表編號二、三）。
三、查獲經過因警方聲請對莊三郎所使用之0000000000號行動電話門號實施通訊監察後，查悉莊三郎用0000000000門號行動電話作為對外販賣甲基安非他命及愷他命之聯繫工具，而得知莊三郎有附表所示之販毒情資，並經購毒者賴風榮、廖威誌證述，，而查悉上情。
四、案經基隆市警察局第二分局報告及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官簽分偵查後提起公訴。
理由
壹、程序部分（證據能力之說明）
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（指刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。刑事訴訟法第156條第1項亦有明定。本案被告莊三郎及其選任辯護人就檢察官所提出證據，於本院準備及審判程序均表示不爭執證據能力（詳參103年11月10日準備程序筆錄第2-5頁、103年11月18日審判筆錄第3-6頁），且迄言詞辯論終結前均未聲明異議，依法應視為被告同意其以外之人於審判外之陳述作為證據；本院復審酌本案被告以外之人於審判外之陳述及被告於警詢及檢察官偵訊時就犯罪事實之自白等各項證據，未顯示有何顯不可信、以不正方法取得或自白供述出於非任意性等情況，堪認取得證據過程適當，復均與待證事實具有關連性，且經本院於審判程序依法調查，自均得為證據，合先敘明。
二、另按通訊監察之錄音、錄影，其所錄取之聲音或畫面，既係憑機械力拍錄，未經人為操控，該錄音、錄影經依刑事訴訟法第165條之1第2項規定之調查程序後，固有證據能力。至通訊監察之監聽譯文如係被告以外之人之司法警察（官）監聽人員，於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，則本質上屬於被告以外之人於審判外之書面陳述，為傳聞證據，依刑事訴訟法第159條第1項規定，除法律有規定者外，不得作為證據。本件被告莊三郎持用之行動電話0000000000門號，暨其使用該電話與交易購毒者賴風榮、廖威誌、趙君豪之通訊監察錄音譯文，係警員依法向本院聲請對莊三郎使用之0000000000門號電話實施通訊監察，按監聽光碟側錄對話內容轉譯所得，有本院102年度聲監字第194號（監察期間：102年5月20日起至102年6月18日）、102年度聲監續字第513號（監察期間：102年6月18日起至102年7月17日）通訊監察書在卷可稽，監聽程序並無瑕疵可指。準此，上開行動電話執行之通訊監察符合法定程序，依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文即具備合法可信之適當性保障。又查，上開通訊監察電話錄音譯文，乃由警方人員將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄，且被告不爭執其內容，足見確係本於其等之電話錄音內容所制作，且符合取證之合法程序，是認上開通訊監察譯文，依其作成時之情況，應為適當，且為證明犯罪事實所必要，並經檢察官、被告及辯護人同意列為本案證據，自得採為證據，併予敘明。
貳、實體部分
一、按甲基安非他命（Methamphetamine）及安非他命（Amphetamine）均屬甲基安非他命類之中樞神經興奮劑，且安非他命及甲基安非他命之俗名通常混用，而一般用語之習慣，亦未詳加區分安非他命與甲基安非他命；而「目前國內緝獲之白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命。」，此據行政院衛生署管制藥品管理局（102年7月23日改制為行政院衛生福利部食品藥物管理署）以93年11月2日管檢字第0000000000號函釋在案。是本案起訴書及卷內相關筆錄關於「安非他命」之記載，應均係「甲基安非他命」之誤載，先予陳明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上開犯罪事實，業據被告莊三郎於警詢、偵訊、本院準備及審判程序時，均自白不諱，核與證人賴風榮、廖威誌於警詢及檢察官偵訊時具結證述之情節大致相符，復有莊三郎使用之0000000000號電話之通訊監察譯文及本院所核發上開通訊監察書影本在卷可參（前述證據資料詳如附表「證據」欄所示），足認被告莊三郎之自白與事實相符，堪以採認。
三、按販賣毒品之所謂販賣行為，其販毒者主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成；次按甲基安非他命及愷他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2、3款所定之第二、三級毒品，物稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；是衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事；而販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，且每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準，非可一概而論。是販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣毒品之利得，除被告（行為人）坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一（最高法院87年台上字第3164號判決參照）。經查，本件被告莊三郎供承附表編號一、四之販賣甲基安非他命行為，每販賣1包1000元重量（含袋重）0.5公克之甲基安非他命，約可獲取含袋重約0.2公克甲基安非他命即相當於400元之利潤；每販賣1包1000元重量（含袋重）2.5公克之愷他命，則可賺取含袋重約0.5公克愷他命即相當於200元之利潤（詳參被告於本院103年11月10日準備程序所述—103年11月10日準備程序筆錄第2頁）。足見被告莊三郎有營利之意圖與利得無疑。是被告莊三郎係為營利而販賣甲基安非他命與愷他命之情，堪予確認。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
參、論罪科刑
一、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，依法不得持有、販賣。又甲基安非他命固為第二級毒品，但亦經行政院衛生署於75年7月11日以衛署藥字第597627號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥管理；嗣藥物藥商管理法雖於82年2月5日經修正公布，名稱亦修正公布為藥事法，前揭藥物藥商管理法第16條第1款之規定仍列為藥事法第22條第1項第1款迄今；毒品危害防制條例於87年5月20日修正公布後，雖亦將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命除為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所明定之第二級毒品外，仍屬藥事法第22條第1項第1款所定之「禁藥」甚明。又明知為偽藥或禁藥而販賣者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金，藥事法第83條第1項亦定有處罰明文。是倘行為人明知為禁藥之甲基安非他命而予以販賣，除成立毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之「法條（規）競合」情形，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理，擇一處斷（最高法院99年度台上字第6393號、第2041號、第1367號、第1173號、第15號、98年度台上字第6962號、第5362號、第3490號、第295號、97年度台非字第397號、96年度台上字第3582號判決意旨及臺灣高等法院暨所屬地方法院94年11月25日法律座談會刑事類提案第8號決議可資參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品之法定本刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，另藥事法第83條第1項之販賣禁藥罪，，其法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」。故就販賣甲基安非他命而言，毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪法定本刑顯較藥事法第83條第1項販賣禁藥罪法定本刑為重。是依前述說明，販賣甲基安非他命自應優先適用毒品危害防制條例第4條第2項之規定處斷（最高法院99年度臺上字第15號、第1173號、第1367號、第2041號、98年度臺上字第295號、97年度臺非字第397號判決意旨參照）。
二、按行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，屬藥事法所規範「藥品管理」之「藥品」；次按藥事法第22條所稱之「禁藥」，係指該條第1項第1款「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」及第2款上段「未經核准輸入之藥品」而言；至於藥事法上所稱之「管制藥品」，依同法第11條之規定，則指「管制藥品管理條例第3條規定所稱之管制藥品」。藥事法對於「管制藥品」、「禁藥」既分別各有其定義，足見「管制藥品」，非必即屬上揭規定之「禁藥」（參照最高法院98年度台上字第2810號判決意旨）。另依行政院歷年來公告禁止使用、販售之禁藥明細表，愷他命雖尚未列屬前開藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，然依行政院衛生署（現改制稱衛生福利部，下同）98年2月2日衛署藥字第0000000000號函示意旨，藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬為藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經衛生署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。愷他命成分，應屬藥品管理，雖截至目前為止，尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之「禁藥」，惟藥品之製造或輸入或調劑，應依上開相關法令規定辦理，始為合法，否則應究其來源認屬藥事法第20條第1項第1款未經核准擅自製造之偽藥，抑或同法第22條第1項第2款未經核准擅自輸入之禁藥；併甚或認屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之第三級毒品，予以審酌（另有最高法院94年度臺上字第200號、第7021號判決意旨可參）；又第三級管制藥品之輸出入、製造需經行政院衛生署管制藥品管理局（即食品藥物管理署）核准，而該局至今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，目前經核准登記之愷他命製劑，僅有針劑4筆，且限由醫師使用等情，亦有行政院衛生署管制藥品管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下同）98年6月25日管證字第0000000000號、行政院衛生署食品藥物管理局（現改制稱衛生福利部食品藥物管理署，下同）99年3月19日FDA消字第0000000000號及99年4月9日FDA管字第0000000000號等函示意旨可考。而管制藥品需有醫師處分，始得調劑、供應，藥事法第60條亦定有明文。是合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能，本件被告所販賣之愷他命，並無醫師處方，自非合法調劑、供應，顯係未經核准，擅自製造之愷他命；另國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，且本件被告莊三郎販賣之愷他命，係自綽號「阿侯」之男子處購得，依卷內證據資料，尚無從證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命來源以為認定，亦無其他積極證據足認係國外非法輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），是依經驗法則判斷，被告販賣之愷他命，應為國內違法製造之「偽藥」，堪予認定（最高法院102年度臺上字第2405號、第3104號、第3134號、第3268號、第4073號判決可資參照）。而明知愷他命為偽藥而販賣予他人，除應成立毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪外，亦同時構成藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪罪，亦屬一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合，應上述一之說明，應依「重法優於輕法」及「後法優於前法」等法理擇一處斷。而93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，已如前述；而毒品危害防制條例第4條第3項規定之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。故就販賣第三級毒品部分，毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑，較藥事法第83條第1項之法定本刑之罪為重，是依前述法理，販賣第三級毒品愷他命部分，應優先適用毒品危害防制條例第4條第3項之規定處斷。
三、核被告莊三郎所為，就附表編號一、四部分，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就附表編號二、三部分，均係犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；被告因販賣甲基安非他命而持有第二級毒品之低度行為，為其各次販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所為附表編號二、三所示販賣第三級毒品愷他命前所持有第三級毒品愷他命之行為，因持有第三級毒品愷他命之數量需達純質淨重20公克以上，始為毒品危害防制條例第11條第5項處罰之行為，本案依卷內證據資料並無積極證據足認被告2次所持有販賣之第三級毒品愷他命純質淨重均達20公克以上，尚無證據足資證明被告為供販賣而持有愷他命已屬毒品危害防制條例第11條第5項之犯罪行為，從而，尚無販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品低度行為之情形，併予敘明。
四、被告所犯如附表編號一至四之4次犯行，時間、地點不同、犯意各別，構成要件及行為互殊，應予分論併罰。
五、被告有上開犯罪事實欄一、㈠前案紀錄所載之有期徒刑執行完畢情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之4罪，均為累犯，然依法「無期徒刑」不得加重，故除所犯販賣第二級毒品罪之法定本刑「無期徒刑」部分，不得加重外，就販賣第二級毒品罪之法定本刑「7年以上有期徒刑」及「併科罰金」部分，及販賣第三級毒品罪之法定本刑，均依刑法第47條第1項規定加重其刑。
六、被告莊三郎就附表編號一、四之2次販賣第二級毒品甲基安非他命犯行及就附表編號二、三之2次販賣第三級毒品愷他命犯行，於檢察官103年5月2日及103年5月7日、103年8月5日偵查訊問、本院103年11月10日準備程序、103年11月18日審判程序（詳附表「證據」欄），均自白犯行；是被告就本案2次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行及2次販賣第三級毒品愷他命犯行，於偵、審中均自白犯罪，自均有毒品危害防制條例第17條第2項規定之適用，而應俱予減輕其刑。
七、另按刑法第59條規定，犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑；同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。此有最高法院70年度第6次刑事庭會議決議可參。第以販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新台幣一千萬元以下罰金」，販賣第三級毒品罪之法定刑為「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，然同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「7年以上有期徒刑」或「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。再按刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院（法官）以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當（最高法院96年度台上字第1043號及86年度台上字第5313號判決意旨參照）。復參酌釋字第263號解釋，若有情輕法重之情，裁判時本有刑法第59條酌量減輕其刑之適用，足以免過嚴之刑，與憲法尚無牴觸。是若有情輕法重，及刑法第59條所規定之情，對被告所犯之罪酌量減輕其刑，自為法之所許。查被告莊三郎販賣第二級及第三級毒品之次數各僅2次，對象僅3人，而被告4次販賣毒品所得亦僅5,000元，利潤約1,600元，次數不多、所得非鉅、流佈未廣；又其本身亦有施用甲基安非他命及愷他命之習慣（參被告103年11月10日準備程序筆錄），僅屬毒品交易之下游供應者；是其因自身施用所需，而於購入施用之毒品時，將部分毒品出售，容有別於經常性、長期性之販毒者，更非大盤、中盤毒梟，是被告之惡性及犯罪情節，實與長期、多次販賣毒品，或有固定吸毒者購買之販毒者迥異，顯見其本件犯罪之情節尚非不可憫恕。而其所犯販賣第二、三級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或7年以上有期徒刑」、「5年以上有期徒刑」之重典，縱因其所犯符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減輕之規定，而予以減輕其刑後，法定最輕本刑仍分別為3年6月及2年6月以上有期徒刑之罪，以被告僅各有2次販賣第二、三級毒品之次數、販賣數量不多及其主觀惡性、犯罪環境原因等客觀情節，其惡性不大且危害社會程度亦非重大，亦非以宣告最低刑度不足懲儆，認縱依法予以減輕其刑後，仍嫌過苛，顯屬情輕法重，在客觀上足以引起一般同情，且基於罪刑相當及刑罰公平比例原則，亦嫌過重，是就被告所犯附表編號一至四之4次販賣犯行，均援引刑法第59條之規定，予以酌量減輕其刑。是就被告所為附表編號一、四之販賣第二級毒品犯行，就「7年以上有期徒刑」及「併科罰金之罰金刑」部分，及附表編號二、三之販賣第三級毒品罪部分，均依法先加（累犯）後減，並與販賣第二級毒品不得加重之「無期徒刑」部分，依刑法第70條規定，再予以遞減其刑。
八、按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項雖定有明文，然毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並「破獲」者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。本件被告莊三郎於警詢時，雖有供承其所販賣之甲基安非他命係購自「陳韋智」（音同），愷他命則來自「阿侯」，然均稱不知道「陳韋智」及「阿侯」之真實姓名年籍及聯絡方式（詳見被告103年5月7日調查筆錄第10-11頁—偵查卷599號卷第68頁反面-69頁）。是因被告並未能更進一步提供具體而可得確定「陳韋智」或「阿侯」其人之資料，使員警無從發動偵查，故未查獲被告所指為甲基安非他命之上游「陳韋智」或愷他命之來源「阿侯」等人，本件並未因被告之供述，而查獲被告毒品來源之上手，亦即未查獲本件販毒案有關之其他正犯或共犯，是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項規定適用之餘地，併此敘明。
九、本院審酌被告販賣第二、三級毒品予人施用，使人沈迷毒癮而無法自拔，輕則戕害施用者之身心健康，重則引發各種犯罪，而為社會治安敗壞原因之一端，對社會平和秩序有相當程度之危害；又被告有施用毒品之惡習，是其明知毒品對身體健康危害甚鉅，且國家對販賣毒品行為設有嚴刑峻罰，猶鋌而走險，販賣第二、三級毒品，戕害他人身體健康，助長社會上施用毒品之不良風氣，實不足取；另衡量被告除有多次施用毒品之前科外，尚有多次竊盜犯行，素行非屬良好；惟衡量本件販毒次數不多，且其犯後始終坦白犯行，態度尚可，並參酌其販賣之數量、次數、對象及所得金額，其非屬販毒之大、中盤商，暨其因支應己身吸毒所需而起意販毒，及其智識（高中肄業）、家境（勉持）、犯罪動機、手段平和、生活情況等一切情狀，分別量處如附表編號一至四「罪名及宣告刑」欄所示之刑，暨定其應執行之刑如主文所示。
十、沒收㈠按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該條項規定，係採義務沒收主義，然此條項性質上係沒收之補充規定，關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收；次按屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題；而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言。又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題。倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題，此有最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號、95年度台上字第305號判決意旨及最高法院99年度第5次刑事庭會議決議(二)可資參照。而「犯罪所得之財物」，如能認定確係犯罪所得，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，且犯罪所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號、100年度台上字第842號判決意旨參照）。
㈡經查：
１未扣案之行動電話0000000000門號SIM卡（用戶識別卡）1張
（含插置該門號之不詳廠牌型號手機1支），雖係以被告之母名義申辦，而非以被告自己之名義申辦，然係被告使用，並為被告所有，由被告自行支付電話費用，業據被告莊三郎供承在卷（詳見被告103年11月10日準備程序筆錄第2-3頁）；是被告之母僅為門號名義上登記人，該門號SIM卡仍屬於被告所有；另該門號係被告作為其與賴風榮、廖威誌、趙君豪聯絡販毒之用，並插置於被告所有不詳廠牌型號之行動電話使用，此亦據被告坦承，並有通訊監察書、通訊監察譯文附卷可憑，而該門號SIM卡1張及插置之不詳廠牌型號行動電話1支，並未據扣案，被告雖辯稱該門號SIM卡於102年9、10月即已停卡未再使用，手機亦由其大陸籍女友使用帶走，然亦無證據證明被告所有之該門號SIM卡及插置之行動電話確實業已滅失，而該門號及手機係供本案販毒所用之工具，屬「義務沒收」之物，只需屬犯人所有，除非有確切證據證明業已滅失，仍須予以沒收。是該門號SIM卡及插置之不詳廠牌行動電話，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於各該項下分別諭知宣告沒收；又因該門號SIM卡及行動電話均未扣案，如全部或一部不能沒收時，並諭知追徵其價額。２本件被告販賣甲基安非他命、愷他命之價金，均已當場取得
，業據被告坦承，是應分別於各該次犯行項下宣告沒收，且因未據扣案，如全部或一部不能沒收時，並以被告之財產抵償之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官江柏青到庭執行職務中華民國103年11月27日
刑事第五庭審判長法官齊潔
法官周霙蘭法官李辛茹以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年11月28日
書記官王心怡附錄論罪法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌──┬───┬────┬────┬────┬──────────────┬─────────┬────┐│編號│對象│聯絡（交│價格│數量│證據│罪名及宣告刑│備註││││易）時間│（新臺幣│（含袋重││││││├────┤）│）│││││││交易地點││││││├──┼───┼────┼────┼────┼──────────────┼─────────┼────┤│一│賴風榮│102年5月│2,000元│甲基安非│一、被告莊三郎供述│莊三郎販賣第二級毒│起訴書犯││││21日上午││他命1包│1.警詢│品，累犯，處有期徒│罪事實一││││7時10分││（含袋重│⑴103年5月7日警詢筆錄（103│刑貳年陸月。未扣案│（一）││││許、7時││約1公克│年度偵字第599號偵查卷第│行動電話０九一七三│││││13分許、││）│64頁反面-66頁反面【103年│六一二一一門號ＳＩ│││││7時23分│││度偵字第2131號偵查卷第4│Ｍ卡壹張及插置該門│││││許、7時│││頁反面-6頁反面同】）│號之不詳廠牌型號行│││││51分許、│││2.偵訊│動電話壹支，均沒收│││││8時11分│││⑴103年5月7日下午4時23分偵│之，如全部或一部不│││││許、8時│││訊筆錄（103年度偵字第599│能沒收時，追徵其價│││││36分許、│││號偵查卷第78頁反面-79頁│額；未扣案之販賣毒│││││8時47分│││正面）│品所得新臺幣貳仟元│││││許、9時4│││3.庭訊│沒收之，如全部或一│││││分許（約│││⑴103年11月10日準備程序筆│部不能沒收時，以其│││││9時4分許│││錄第2-3頁│財產抵償之。│││││後10分鐘│││⑵103年11月18日審判筆錄第││││││交易）│││3-6頁│││││├────┤││二、證人賴風榮證述││││││桃園縣中│││1.警詢││││││壢市中原│││⑴103年3月6日警詢筆錄（103││││││路二段萬│││年度偵字第599號偵查卷第││││││能工商附│││30頁反面-32頁反面【103年││││││近之「統│││度偵字第2131號偵查卷第16││││││一超商」│││-17頁同】）││││││前│││2.偵訊│││││││││⑴103年5月1日偵訊筆錄（103│││││││││年度偵字第599號偵查卷第│││││││││44-45頁）│││││││││⑵103年6月3日偵訊筆錄（103│││││││││年度偵字第599號偵查卷第│││││││││82頁正反面）│││││││││三、臺灣基隆地方法院102年度│││││││││聲監字第000194號通訊監察│││││││││書影本（103年度偵字第599│││││││││號偵查卷第100頁正反面）│││││││││四、監聽譯文│││││││││1.102年5月21日上午7時10分│││││││││20秒、7時13分57秒、7時23│││││││││分10秒、7時51分5秒、8時│││││││││11分54秒、8時36分7秒、8│││││││││時47分35秒、9時4分23秒（│││││││││103年度偵字第599號偵查卷│││││││││第38-39頁反面【同偵卷第│││││││││70-73頁；103年度偵字第│││││││││2131號偵查卷第10頁正面-│││││││││11頁反面；103年度偵字第│││││││││2131頁第23頁正面-24頁反│││││││││面同】）│││├──┼───┼────┼────┼────┼──────────────┼─────────┼────┤│二│廖威誌│102年5月│1,000元│愷他命1│一、被告莊三郎供述│莊三郎販賣第三級毒│起訴書犯││││22日上午││包（含袋│1.警詢│品，累犯，處有期徒│罪事實一││││11時17分││重約2公│⑴103年5月7日警詢筆錄（103│刑壹年陸月。未扣案│（二）││││許（約過││克）│年度偵字第599號偵查卷第│行動電話０九一七三│││││20分鐘後│││66頁反面-67頁正面【103年│六一二一一門號ＳＩ│││││見面交易│││度偵字第2131號偵查卷第6│Ｍ卡壹張及插置該門│││││）│││頁反面-7頁正面同】）│號之不詳廠牌型號行││││├────┤││2.偵訊│動電話壹支，均沒收│││││基隆市信│││⑴103年5月7日下午4時23分偵│之，如全部或一部不│││││義區義三│││訊筆錄（103年度偵字第599│能沒收時，追徵其價│││││路行政院│││號偵查卷第79頁正面）│額；未扣案之販賣毒│││││衛生福利│││3.庭訊│品所得新臺幣壹仟元│││││部基隆醫│││⑴103年11月10日準備程序筆│沒收之，如全部或一│││││院附近「│││錄第2-3頁│部不能沒收時，以其│││││拇指」便│││⑵103年11月18日審判筆錄第│財產抵償之。│││││當店旁路│││3-6頁││││││邊│││二、證人廖威誌證述│││││││││1.警詢│││││││││⑴103年1月28日警詢筆錄（│││││││││103年度偵字第599號偵查卷│││││││││第49頁反面-50頁反面【103│││││││││年度偵字第2131號偵查卷第│││││││││27頁正反面同】）│││││││││2.偵訊│││││││││⑴103年5月2日偵訊筆錄（103│││││││││年度偵字第599號偵查卷第│││││││││58頁正面、第59-60頁）│││││││││三、臺灣基隆地方法院102年度│││││││││聲監字第000194號通訊監察│││││││││書影本（103年度偵字第599│││││││││號偵查卷第100頁正反面）│││││││││四、監聽譯文│││││││││1.102年5月22日上午11時17分│││││││││20秒（103年度偵字第599號│││││││││偵查卷第54頁正面【同偵卷│││││││││第74頁；103年度偵字第│││││││││2131號偵查卷第12頁；103│││││││││年度偵字第2131號偵查卷第│││││││││31頁正面同】）│││├──┼───┼────┼────┼────┼──────────────┼─────────┼────┤│三│廖威誌│102年5月│1,000元│愷他命1│一、被告莊三郎供述│莊三郎販賣第三級毒│起訴書犯││││23日上午││包（含袋│1.警詢│品，累犯，處有期徒│罪事實一││││3時1分許││重約2公│⑴103年5月7日警詢筆錄（103│刑壹年陸月。未扣案│（三）││││、3時38││克）│年度偵字第599號偵查卷第│行動電話０九一七三│││││分許、3│││67頁正面-68頁正面【103年│六一二一一門號ＳＩ│││││時45分許│││度偵字第2131號偵查卷第7│Ｍ卡壹張及插置該門│││││、3時47│││頁正面-第8頁正面同】）│號之不詳廠牌型號行│││││分許（約│││2.偵訊│動電話壹支，均沒收│││││3時47分│││⑴103年5月7日下午4時23分偵│之，如全部或一部不│││││許過後10│││訊筆錄（103年度偵字第599│能沒收時，追徵其價│││││分鐘交易│││號偵查卷第79頁正面）│額；未扣案之販賣毒│││││）│││3.庭訊│品所得新臺幣壹仟元││││├────┤││⑴103年11月10日準備程序筆│沒收之，如全部或一│││││廖威誌位│││錄第2-3頁│部不能沒收時，以其│││││於基隆市│││⑵103年11月18日審判筆錄第│財產抵償之。│││││安樂區樂│││3-6頁││││││利三街32│││二、證人廖威誌證述││││││巷14號「│││1.警詢││││││國家新城│││⑴103年1月28日警詢筆錄（││││││」社區之│││103年度偵字第599號偵查卷││││││住處附近│││第50頁反面-51頁反面【103││││││之「統一│││年度偵字第2131號偵查卷第││││││超商」旁│││27頁反面-28頁反面同】）│││││││││2.偵訊│││││││││⑴103年5月2日偵訊筆錄（103│││││││││年度偵字第599號偵查卷第│││││││││58-60頁）│││││││││三、臺灣基隆地方法院102年度│││││││││聲監字第000194號通訊監察│││││││││書影本（103年度偵字第599│││││││││號偵查卷第100頁正反面）│││││││││四、監聽譯文│││││││││1.102年5月23日上午3時1分57│││││││││秒、3時38分57秒、3時45分│││││││││36秒（103年度偵字第599號│││││││││偵查卷第54頁-55頁正面【│││││││││同偵卷第74頁反面-75頁；│││││││││103年度偵字第2131號偵查│││││││││卷第12頁反面-13頁正面；│││││││││103年度偵字第2131號偵查│││││││││卷第31-32頁正面同】）│││├──┼───┼────┼────┼────┼──────────────┼─────────┼────┤│四│趙君豪│102年6月│1,000元│甲基安非│一、被告莊三郎供述│莊三郎販賣第二級毒│起訴書犯││││20日上午││他命1包│1.警詢│品，累犯，處有期徒│罪事實一││││2時7分許││（含袋重│⑴103年5月7日警詢筆錄（103│刑貳年陸月。未扣案│（四）││││、2時32││約0.5公│年度偵字第599號偵查卷第│行動電話０九一七三│││││分許（約││克）│68頁正反面【103年度偵字│六一二一一門號ＳＩ│││││2時32分│││第2131號偵查卷第8頁正反│Ｍ卡壹張及插置該門│││││許過後完│││面同】）│號之不詳廠牌型號行│││││成交易）│││2.偵訊│動電話壹支，均沒收││││││││⑴103年5月7日下午4時23分偵│之，如全部或一部不││││││││訊筆錄（103年度偵字第599│能沒收時，追徵其價││││││││號偵查卷第79頁正面-79頁│額；未扣案之販賣毒││││├────┤││反面）│品所得新臺幣壹仟元│││││基隆市義│││⑵103年8月5日偵訊筆錄（103│沒收之，如全部或一│││││二路與信│││年度偵字第599號偵查卷第│部不能沒收時，以其│││││三路口之│││99頁正面）│財產抵償之。│││││某網路咖│││3.庭訊││││││啡店前│││⑴103年11月10日準備程序筆│││││││││錄第2-3頁│││││││││⑵103年11月18日審判筆錄第│││││││││3-6頁│││││││││二、臺灣基隆地方法院102年聲│││││││││監續字第000513號通訊監察│││││││││書影本（102年度他字第544│││││││││號偵查卷第5-7頁）│││││││││三、監聽譯文│││││││││1.102年6月20日上午2時7分58│││││││││秒、102年6月20日上午2時│││││││││32分49秒（103年度偵字第│││││││││599號偵查卷第76頁【103年│││││││││度偵字第2131號偵查卷第14│││││││││頁正面；102年度他字第544│││││││││號偵查卷第9頁反面同】）│││└──┴───┴────┴────┴────┴──────────────┴─────────┴────┘