裁判字號：最高法院95年台上字第2423號刑事判決
裁判日期：民國95年05月04日
裁判案由：侵占
最高法院刑事判決九十五年度台上字第二四二三號
上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現於台灣宜蘭監獄執行中）乙○○
樓上列一人選任辯護人 高進發 律師上列上訴人因被告等侵占案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年一月十一日第二審更審判決（九十四年度上更㈠字第七○四號，起訴案號：台灣宜蘭地方法院檢察署八十七年度偵字第四三一一號，八十八年度偵字第一四三、一一四七號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審關於被告甲○○業務上侵占部分、被告乙○○部分之科刑判決，改判仍論處甲○○以連續意圖為自己不法之所有而侵占業務上持有他人之物罪刑（處有期徒刑貳年），諭知乙○○無罪；並敘明被告等不成立商業會計法第七十一條第一項第一款、第四款之罪之理由，固非無見。
惟查：（一）按證據能力係指得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，屬證據許容性之範疇；證據能力通常為法律所規定。證據資料必先具備證據許容性後，即符合法律所規定之證據資格，始有證據證明力，亦即實質證據價值之自由判斷問題。此觀刑事訴訟法第一百五十五條第二項規定「無證據能力之證據，不得作為判斷之依據」甚明。鑑定人由審判長、受命法官或檢察官選任之；法院或檢察官亦得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，同法第一百九十八條、第二百零八條第一項定有明文。必依此規定所選任之鑑定人或鑑定機關，且依同法第二百零六條規定，就鑑定之經過及其結果，以言詞或書面所為之報告，始屬法律所規定之證據適格。卷查被告乙○○於原審法院前審所提出由案外人 羅希寧 會計師出具之查核報告影本（見原審上訴卷第四七至五三頁），用以證明全弘證券股份有限公司（下稱全弘公司）於民國八十七年十一月二日向第一銀行宜蘭分行擔保借款之新台幣（下同）二千五百萬元，係列入預付房地款，但在同年月十日已改列「其他應收款」，符合一般公認會計準則，資為被告等未違反商業會計法第七十一條第一款之罪之論據。惟上開會計師，並非審判長、受命法官或檢察官選任之鑑定人，亦非法院或檢察官所囑託為鑑定之機關或團體，其所製作之查核報告，即屬審判外之書面陳述。依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。原判決未先說明上開審判外之書面陳述，究依據何項除外規定得作為證據，即逕採為被告等違反商業會計法部分無罪判決之基礎之一，自有未合。（二）商業會計法第十四條規定：「會計事項之發生，均應取得或給與足以證明之會計憑證」，同法第十五條復規定商業會計憑證分為原始憑證與記帳憑證二類，原始憑證係指證明事項之經過，而為造具記帳憑證所根據之憑證；記帳憑證謂證明處理會計事項人員之責任，而為記帳所根據之憑證。第十八條亦規定：「商業應根據原始憑證，編製記帳憑證，根據記帳憑證，登入帳簿」，第三十三條更明定：「非根據真實事項，不得造具任何會計憑證，並不得在帳簿表冊作任何記錄」，乃揭示會計事項之發生應遵行真實原則，旨在促使商業會計制度步入正軌、商業財務公開，以取信於大眾。從而，倘商業負責人、會計人員等主體，明知尚未發生或已發生之事項，一有不實填製會計憑證或記入帳冊之行為，即符合同法第七十一條第一款之犯罪構成要件。原判決認定甲○○為全弘公司董事長，成立炒作股票之集資小組，嗣為清償該小組對外積欠之債務本息，於八十七年十一月二日，以全弘公司須支用為由，向第一銀行宜蘭分行擔保借款二千五百萬元，惟為避免證券主管機關查帳發現，乃借用原判決附表（下稱附表）一編號６之帳戶，以公司購置不動產為由，將該筆借款匯入該帳戶內，並分別提領、匯款至附表一編號７、８、９之帳戶內，其中編號９部分再轉匯至附表三所示之人頭帳戶，予以挪用侵占以償債等情。稽之卷內資料，證人即全弘公司財務經理 林碧慧 證稱伊係依乙○○（時任全弘公司總經理）之指示，將上開二千五百萬元借款以預付房地款方式支出名義登載於全弘公司會計帳冊內等語（見原審卷第一六二頁）；即乙○○所提出之上開會計師查核報告，亦記載全弘公司前揭二千五百萬元擔保借款，於同日匯入附表一編號６之台宜建設有限公司購置營業處，帳列預付房地款，實則並無帳載所稱預付房地款之情事。如若所述無訛，則被告等明知全弘公司並無購置不動產情事，竟由乙○○指示財務經理林碧慧於其公司會計帳冊內不實登載上開二千五百萬元係為預付房地款，以遂行甲○○挪用侵占以清償集資小組對外之債務，能否謂無商業會計法第七十一條第一款規定之適用，即不無研求之餘地。究竟林碧慧係於全弘公司何一會計憑證或何一帳冊，為如何之記載，攸關被告等是否牽連犯有違反商業會計法第七十一條第一款之罪刑，基於公平正義之維護，原審非不得依職權傳喚林碧慧或羅希寧會計師到庭說明，或調取全弘公司之相關帳冊、會計憑證詳為審認究明。乃原審未遑調查審認，遽以起訴書未明確指摘被告等究竟填製何種會計憑證或記入帳冊，而為被告等無此部分犯行之認定，自欠允洽，併有調查職責未盡及理由不備之違誤。（三）原判決認定全弘公司上開二千五百萬元借款係甲○○挪用侵占，乙○○已盡注意控管該款項之流向，無證據證明乙○○與甲○○有何犯意聯絡，而為乙○○有利之認定。卷查乙○○於第一審雖供稱：「二千五百萬元之事未經我同意」，然經審判長詢問甲○○：「對乙○○所言有何意見？」，據甲○○答稱：「有詢問乙○○，羅說用於購地可先挪用二、三天。」（見第一審卷第一○九頁反面），原判決復認定「乙○○為避免被證券管理及期貨委員會發現董事長（即甲○○）借用二千五百萬元而對全弘公司為停業處分，損害公司及股東權益，因此建議可借用 盧冬芳 所有之合作金庫宜蘭支庫第0000000000號帳戶（即附表一編號６）」（見原判決第十九頁第十一至十四行）。關於借用帳戶一事，亦經證人盧冬芳於偵查中證實（見第一一四七號偵查卷第二七頁反面、第二八頁）。而全弘公司實無購置不動產之舉，已如前述。凡此事證，能否謂乙○○對於甲○○虛以預付房地款為由而挪用侵占借款一事，並非事先知情而參與或為幫助，殊值研求。原判決對於上開不利於乙○○之證據置而不論，復未說明何以不予採納之理由，有判決理由不備之違法。以上或為檢察官上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十五年五月四日
最高法院刑事第七庭
審判長法官呂潮澤
法官吳昆仁法官孫增同法官趙文淵法官吳燦本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十五年五月九日
Ｙ