臺灣雲林地方法院107年度訴字第686號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院107年訴字第686號刑事判決

裁判日期：民國108年04月17日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決107年度訴字第686號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告廖啟廷選任辯護人羅裕欽律師被告張翔傑指定辯護人本院公設辯護人 許俊雄 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第2103號、107年度偵字第2657號），及移送併辦（107年度偵字第5341號），本院判決如下︰
主文廖啟廷販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年肆月；又製造第二級毒品，處有期徒刑貳年；扣案如附表二編號一至三所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬伍仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑參年陸月。
張翔傑販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年肆月；又製造第二級毒品，處有期徒刑肆年；扣案如附表二編號四至十二所示之物，均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬肆仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑伍年拾月。
扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之。
事實及理由
壹、犯罪事實：廖啟廷、張翔傑均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，依法不得栽種以製造、販賣，竟分別為下列之行為：
一、廖啟廷、張翔傑共同基於製造、販賣第二級毒品之犯意聯絡，由廖啟廷提供其於民國106年3、4月間，自真實姓名年籍不詳成年友人處取得之大麻種子2顆後，2人均先在網路上搜尋習得栽種大麻相關知識，再交由張翔傑負責種植，張翔傑購買之如附表二編號四至十二所示之肥料、培養土、二氧化碳鋼瓶、酸鹼檢測器、定時器、電風扇等栽種大麻設備後，於106年5、6月間，在雲林縣○○鄉○○路○○○巷○號租屋處，將大麻種子播種待冒芽成株，期間並定期施以水分、肥料，以所架設之燈具照射，待大麻成株開花，再以人工方式，用剪刀剪裁大麻花，以乾燥吊掛設備使其自然陰乾，製成可施用之乾燥大麻花，完成製造第二級毒品大麻，張翔傑再將完成製造之大麻花交由廖啟廷販賣，廖啟廷並於10
6年10、11月間某日，透過通訊軟體聯繫真實姓名年籍不詳、綽號「 阿秋 」之成年友人，雙方約在臺北火車站附近，由廖啟廷販賣新臺幣（下同）3萬元之大麻（45公克）予「阿秋」而完成交易，賣出價格由廖啟廷獲得1萬5,000元、張翔傑獲得1萬4,000元之報酬。
二、廖啟廷、張翔傑復共同基於製造、販賣第二級毒品之犯意聯絡，約定由廖啟廷於106年11月間，在透過大麻種子網站（originalseedsstore）之賣家訂購大麻種子105顆，其後於雲林縣○○鎮○○路○○號國立虎尾農工（下稱虎尾農工）後面的公園旁邊交易而取得該大麻種子後，再交由張翔傑負責種植，廖啟廷負責販賣，張翔傑則於107年2月15日起，在雲林縣○○鎮○○○○路○○○號之租屋處（下稱虎尾租屋處），以如上開栽種手法製造大麻，其後再伺機販售，2人約定賣出大麻所得，張翔傑分得其中7成，廖啟廷分得另外
3成，惟因於107年3月8日為警查獲而販賣未遂，並由警查獲張翔傑陸續共栽種約81株之大麻植株，扣得如附表一、二所示之物。
貳、認定事實所憑之證據及理由：
一、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案中證人即共同被告廖啟廷、張翔傑、證人 紅彥廷 、 陳映君 於警詢、偵查中之證述，分別屬被告廖啟廷、張翔傑以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷㈠第94頁、第297頁、第298頁；本院卷㈡第62頁），本院審酌各該證據資料作成之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、實體方面：
㈠、上開犯罪事實，業經被告廖啟廷、張翔傑坦承不諱（見雲警刑偵一字第1071901204號卷《下稱雲警卷》第2頁反面至第
3頁反面、第9頁、第10頁反面；107年度他字第156號卷《下稱他156號卷》第69頁反面、第71頁反面；本院聲羈39號卷第10頁至第11頁反面、第15頁反面至第16頁反面；本院卷㈠第84頁、第86頁、第87頁、第139頁、第296頁；本院卷㈡第61頁），核與證人紅彥廷、陳映君於警詢、偵查中證述相符（見北市警內分刑字第10760068540號卷《下稱北警卷》第15頁至第19頁、第21頁至第23頁；107年度偵字第5341號卷《下稱偵5341號卷》第25頁至第27頁、第25頁至第28頁），並有證物照片10張（見107年度偵字第2103號卷《下稱偵2031號卷》第23頁至第28頁）、現場蒐證照片21張（見他卷第42頁至第52頁）、不動產租賃契約書影本1份（見他卷第60頁至第63頁）、刑案照片9張、「萊爾富超商－雲鑽店」監視器畫面翻拍照片6張、寄貨基本資料1紙（見北警卷第35頁至第39頁、第41頁至第44頁、第45頁）、搜索票、雲林縣警察局自願受搜索同意書1紙（見他156號卷第27頁、第32頁）、被告廖啟廷、張翔傑之雲林縣警察局刑警大隊委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單、代號與真實姓名對照表各1紙（見他156號卷第53頁至第54頁反面）、本院公務電話記錄單1紙、雲林縣警察局107年11月16日雲警刑偵一字第1070047132號函檢附之職務報告1份（本院卷㈠第
235頁、第249頁至第251頁）、法務部調查局107年11月20日調科壹字第10703453700號、107年4月27日調科壹字第00000000000號、107年5月3日調科壹字第0000000000
0、107年9月3日調科壹字第10723021540號鑑定書1紙（見107年度偵字第2657號卷《下稱偵2657號卷》第12頁；偵2103號卷第55頁；偵5341號卷第39頁；本院卷㈠第255頁）、本院勘驗扣案物之勘驗筆錄暨扣案物照片90張（見本院卷㈠第139頁至第154頁、第161頁至第207頁）、法務部調查局107年11月20日調科壹字第10703453700號鑑定書1紙（見本院卷㈠第255頁）、台新國際商業銀行107年5月8
日台新作文字第10719466號函暨檢送之持卡人基本資料影本（107年度偵字第5341號卷第47頁至第49頁）各1份附卷可稽，而扣案之附表一所示之植株81株、種子105顆、煙草檢品3包（驗餘淨重分別為:10.62公克、237.80公克、5.44公克，含包裝袋3個），經送法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定結果，外觀具有大麻特徵，均含第二級毒品大麻成分，有該機關107年4月27日調科壹字第10723010280號、107年5月3日調科壹字第000000000000號鑑定書、107年9月
3日調科壹字第10723021540號鑑定書各1紙可按（見偵2657號卷第12頁；偵2103號卷第55頁；偵5341號卷第39頁），並有如附表一、二之扣案物足資佐證，足認被告廖啟廷、張翔傑之自白與客觀事實相符，堪以採信。
㈡、被告廖啟廷、張翔傑具販賣第二級毒品大麻之營利意圖：
１、一般民眾普遍認知販賣大麻之非法交易，非可公然為之，政府一向查緝森嚴，且重罰不寬貸。從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理；而販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，每次買賣之價量更可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行且買賣價、量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。故舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚無從僅因未能查悉比較實際販入、售出毒品之價、量，即遽認無營利之可能而阻卻販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年4月18日84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。
２、經查，被告廖啟廷、張翔傑既如前述曾於上開時、地向綽號「阿秋」交付毒品及收取財物，其行為外觀上已合於販賣毒品犯行之構成要件，對被告廖啟廷、張翔傑而言極具風險性，且亦不知悉「阿秋」之真實年籍姓名，堪認被告廖啟廷、張翔傑若未能從中獲取利潤，當無承擔高度風險並多次耗費時、力以電話聯繫，而出面代「阿秋」購入毒品，再以原價轉讓與其等之可能，且被告張翔傑於本院審理時自承：為了賺錢而製造、販賣大麻等語（見本院卷㈠第335頁），被告廖啟廷也供稱賣給「阿秋」所得一人一半等語（見本院卷㈡第95頁），足徵被告廖啟廷、張翔傑上開所為，確實有從中獲取利益之事實。雖本案被告廖啟廷、張翔傑販入及售出大麻之實際量差具體為何已無從查知，仍可認被告確有自毒品量差牟利之營利意圖，是被告廖啟廷、張翔傑主觀上確有藉販賣毒品以營利之不法意圖無疑。
㈢、綜上所述，本案事證明確，被告廖啟廷、張翔傑犯行均堪認定，俱應依法論科。
參、論罪科刑之理由：
一、按大麻之栽種，指將大麻種子置入栽植環境（如土壤）中栽培、養植之，迄於將整株大麻拔出於栽植環境之前，均屬於栽種行為，故條文所指之栽種大麻，應係指栽種大麻植株之謂。而製造大麻等毒品，係將長成（熟成）之大麻植株拔出於栽植環境，使之成為具有特定功效之成品。大麻毒品則可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，大麻植株既係製造毒品之原料，而大麻毒品之獲得方法，又可直接摘取植株上之葉及嫩莖乾燥而得，從而大麻植株摘葉曬乾或烤乾，乃目前大麻毒品使用者較為普遍之處理程序，並無須使用特別之工具或設備，故直接摘取大麻植株上之葉及嫩莖乾燥而成，自屬製造大麻毒品方法之一（最高法院98年度台上字第5663號判決意旨參照），被告張翔傑負責栽種大麻植株之行為，係為供意圖製造大麻毒品之用，進而於植株成熟摘拔後，以倒掛陰乾、風乾，再去除根、莖等方式而取得大麻葉、大麻花，以供販賣，所為已該當於製造大麻毒品之構成要件，可知被告張翔傑該當製造大麻之行為，且製造大麻行為均已完成無疑。
二、販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念。毒品危害防制條例對於販賣罪與意圖販賣而持有罪，均設有罰則，行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有（例如受贈、吸用），嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度台上字第5762號判決意旨參照）。就犯罪事實二，被告廖啟廷、張翔傑意圖販賣而栽種大麻並繼續持有大麻，僅事後為警查獲而未能賣出，依上開說明，其等行為與販賣大麻罪屬法條競合，應論以販賣未遂。
三、核被告廖啟廷、張翔傑犯罪事實一所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之製造、販賣第二級毒品罪、同條例第12條第2項意圖供製造毒品之用而栽種大麻罪、同條例第13條第2項之意圖供栽種之用而販賣大麻種子罪；犯罪事實二所為，均係犯同條例第4條第2項製造第二級毒品罪、同條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告廖啟廷、張翔傑其販賣、製造前而持有第二級毒品大麻之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、按大麻亦屬行政院依懲治走私條例第2條第3項授權公告之「管制物品管制品項及管制方式」第1項第3款所定之管制進出口物品，不得私運出口。本件被告廖啟廷雖透過網站訂購而取得管制物品，卷內並無事證證明被告廖啟廷、張翔傑私運大麻之相關佐證，且被告廖啟廷供稱：其訂購後，透過第三人於虎尾農工面交等語（見本院卷㈠第155頁），揆諸上開說明，被告廖啟廷、張翔傑之行為自不構成私運管制物品進口之行為，公訴意旨認被告廖啟廷、張翔傑涉犯懲治走私條例第2條第1項私運管制物品進口罪，容有誤會。
五、被告廖啟廷、張翔傑，就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。
六、毒品危害防制條例之立法目的，係為防制毒品危害，維護國民身心健康。因此該條例就製造、運輸、販賣毒品或專供製造或施用毒品之器具，或意圖販賣而持有、轉讓毒品、……者，均科以重罰，期能抑制毒品製造、擴散、危害。尤其第四條各項，將製造、運輸、販賣同一級毒品者同視，凡製造、運輸毒品者，不論有無營利意圖，運輸毒品者不論為自己或為他人，皆在同項處罰之列。顯見立法者認製造、運輸毒品對社會之危害，不亞於販賣同級毒品者。是在運輸、販賣同一級毒品法定刑相同之情形下，倘其行為客體同一，而行為有既遂、未遂之別，又別無其他足資比較情節輕重之相同基準，自應以既遂之情節重於未遂者。二者間若有想像競合犯之裁判上一罪關係，即應從一重論以既遂之罪，此乃本院最新一致之見解。以運輸毒品既遂為例，運輸行為既為毒品擴散之來源，且已達既遂程度，其行為階段、所生危害及可罰程度，均較販賣同一級毒品未遂為重，自應從較重之運輸毒品既遂處斷（最高法院103年度台上字第4014號意旨參照），被告廖啟廷、張翔傑就犯罪事實一部分，一行為同時構成製造、販賣第二級毒品之行為，屬法定刑相同之情形，基於上開同一法理，由於販賣第二級毒品大麻為毒品擴散之來源，犯罪情節較重，應論以販賣第二級毒品罪論處；就犯罪事實二部分，一行為同時具製造第二級毒品、販賣第二級毒品未遂之行為，行為階段既遂之情節重於未遂，自論以製造第二級毒品罪。
七、被告廖啟廷、張翔傑就犯罪事實一、二，皆係一行為同時構成毒品危害防制條例第4條第2項、12條第2項、第13條第
2項之數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，就犯罪事實一部分，從一重以販賣第二級毒品罪處斷；就犯罪事實二部分，從一重以製造第二級毒品罪處斷。
八、被告廖啟廷、張翔傑所犯上開販賣第二級毒品罪及製造第二級毒品罪，兩次犯行之時間、地點可以明顯區隔，且被告廖啟廷、張翔傑於本院審理時供稱：106年10、11月間所取得大麻種子種植成功，再拿販賣所得購買大麻種子，續行在虎尾租屋處再行栽種等語（見本院卷㈠第86頁），堪認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
九、加重減輕事由：
㈠、本件被告廖啟廷、張翔傑均無刑法第62條自首之適用：
１、員警經 萬哲儒 於106年12月14日到案供出被告廖啟廷有製造、販賣第二級毒品大麻行為，並向本院聲請對被告廖啟廷使用之行動電話實行通訊監察及搜索，於107年3月8日執行搜索時，於被告廖啟廷位於雲林縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○號住處，發現大麻花放在窗口烘乾，判斷是剛剪下不久等情，業據證人 陳崇貿 於本院審理時證述明確（見本院卷㈠第300頁、第302頁、第304頁），亦有107年1月17日刑事局偵八大隊偵查報告暨通訊監察聲請表、本院搜索票各1份（見他156號卷第2頁至第6頁、第27頁）、雲林縣警察局107年11月16日雲警刑偵一字第1070047132號函暨職務報告1份（見本院卷㈠第249頁至第251頁），可知員警於被告廖啟廷坦承本件犯行前，已依證人指證而發動偵查作為，並於上開被告廖啟廷住處扣得附表二編號一至三所示之扣案物，員警得合理懷疑被告廖啟廷有本案製造、販賣毒品之犯行，難認被告廖啟廷有自首情形。
２、被告張翔傑係因被告廖啟廷之供述而被查獲，此有雲林縣警察局107年11月16日雲警刑偵一字第1070047132號函暨職務報告1份（見本院卷㈠第249頁至第251頁），是員警已有確切之根據得合理懷疑被告張翔傑有本案製造、販賣之犯行，難認被告張翔傑合乎刑法第62條自首減輕之事由。
㈡、被告廖啟廷、張翔傑均有毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之適用部分：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。查被告廖啟廷於警詢、偵訊、本院審理時就本件犯行，均坦認不諱（見雲警卷第2頁反面至第3頁反面、第9頁、第10頁反面；他156號卷第69頁反面、第71頁反面；本院聲羈39號卷第10頁至第11頁反面、第15頁反面至第16頁反面；本院卷㈠第84頁、第86頁、第87頁、第139頁、第296頁；本院卷㈡第61頁)，依上開說明，故就被告廖啟廷、張翔傑之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈢、被告廖啟廷有毒品危害防制條例第17條第1項之適用:被告廖啟廷於107年3月8日為警查獲持有大麻後，並供出毒品來源為被告張翔傑，警察於被告張翔傑位於虎尾租屋處查扣附表一、附表二編號四至十二所示之物，因而查獲共犯張翔傑等情，有107年4月11日刑事局偵八大隊偵查報告1份附卷可查（見他156號卷第73頁），且於警察於被告廖啟廷供出共犯張翔傑前，警察並未接獲任何被告張翔傑涉犯製造、販賣第二級毒品之犯行，業據證人陳崇貿於本院審理時證稱明確（見本院卷㈠第300頁至第301頁至第304頁），是依刑法第71條第2項遞減之。被告張翔傑則無此部分減輕事由，附此敘明。
㈣、本件被告廖啟廷、張翔傑均無刑法第59條之適用：被告張翔傑、廖啟廷係犯製造及販賣第二級毒品罪，法定刑之最低度為有期徒刑7年，被告廖啟廷、張翔傑自行製造大麻後再為變賣，並因先前有成功售出後，再次製造並伺機販賣，所幸為警查獲始未擴散毒品於社會，被告張翔傑於本院審理時亦供稱為了賺錢而涉犯本案等語（見本院卷㈠第335頁），本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度非輕，其等犯罪情狀非顯可憫恕，復參酌立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，且本院已依偵審自白而減輕其刑，被告廖啟廷尚有供出上手減輕事由之適用，而被告廖啟廷、張翔傑之家庭及經濟狀況等資料，此部分是涉及量刑之參考因素，與本件犯行無涉，又被告廖啟廷雖尚有其他減刑事由，此為立法者擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，杜絕毒品氾濫而給予被告之寬厚之刑事政策，是本院認被告廖啟廷、張翔傑所犯製造、販賣第二級毒品罪部分，並無情輕法重、顯可憫恕而需酌減刑度之情形。
十、本院考量刑度（含定刑）之因素：
㈠、大麻屬中樞神經興奮劑，造成人體的依賴性及成癮性，危害人體的健康，被告廖啟廷原先是毒品的施用者，被告張翔傑則供稱為了賺錢等語，今日更進一步從事製造、販賣毒品行為，轉為毒品的供給、散佈者，助長施用毒品人口增之猖狂，其行為非但殘害購毒者之生命、身體法益，更有可能衍生社會上其他犯罪行為之產生，被告廖啟廷、張翔傑無視毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，並危害社會、國家之健全發展，被告廖啟廷、張翔傑行為實應予以非難；佐以被告廖啟廷、張翔傑本案僅1次販賣第二級毒品犯行，金額為
3萬元，對象為1人，收成並製造之大麻成品經查獲者為數不多，足徵被告2人製造、販賣毒品數量、規模並不大，又被告廖啟廷、張翔傑自警詢時始終坦承犯行，犯後態度良好，兼衡被告廖啟廷領有輕度身心障礙手冊（見本院卷㈡第10
5頁），現與媽媽、哥哥同住，未婚無子女，在家裡幫忙賣豬肉，而被告廖啟廷表示其使用大麻是因為之前車禍，身體右半邊有痙攣之問題，行動會稍微跛腳，手不能騎車開車，以前醫師有開給我一些藥物都沒有用，吃完後整個人會不舒服無力，會讓我沒有精神，抽大麻會舒緩等語；被告張翔傑自陳現與父母、哥哥、爺爺同住，曾經從事很多份工作，有虎尾的物流做臨時理貨員，也幫公司販賣體育器材，亦幫忙家裡務農，現因限制住居而無法外出工作，離婚有兩個未成年小孩，子女現由前配偶照顧，涉犯本案前都有負擔小孩扶養費用，現在經濟能力無法負擔太多，現給予扶養費1萬5,
000元，希望有正常工作，繼續支付小孩費用等一切情狀，就被告2人犯行，考量上開事由及各人減刑程度，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，應足以生警惕效果。
㈡、本件被告廖啟廷、張翔傑並無緩刑之適用：被告廖啟廷、張翔傑雖前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，犯後坦承犯行，然考量其等涉犯製造、販賣第二級毒品犯罪情節非輕，更涉及製造大麻進而販賣，有散布毒品之風險，危害社會社會秩序及國民健康危害，因而本院對被告廖啟廷、張翔傑所宣告之刑皆逾2年以上有期徒刑，與刑法第74條第1項規定（即受2年以下有期徒刑之宣告）不符，無從宣告緩刑。
肆、沒收部分：
一、關於扣案之毒品部分：按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。
扣案如附表一所示之物，經檢驗均含第二級毒品大麻成分，有前開法務部調查局濫用藥實驗室鑑定書在卷為證，足認上開扣案物為第二級毒品大麻無訛，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。
二、關於供犯罪所用之物部分：
㈠、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定，毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第2項分別定有明文；次按於數人共同犯罪時，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，究應如何諭知沒收，已不能依共同正犯責任共同原則，附屬於刑罰而為相同之諭知，亦即，應依立法目的、沒收標的之性質及其存在狀態，分別為不同之處理。依刑法第38條第2項前段規定，沒收標的為供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，以屬於犯罪行為人者，才得為沒收。係藉由剝奪犯罪行為人之所有（包含事實上處分權），以預防並遏止犯罪。其既規定屬於犯罪行為人者，得沒收之，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，故不問屬於共同正犯中何人所有，法院均得斟酌個案情節，不予沒收，或僅對共同正犯之所有者，或對部分或全部共同正犯，諭知沒收及依刑法第38條第4項規定追徵其價額（最高法院107年度台上字第4281號判決意旨參照）。
㈡、扣案如附表二所示之物，分別為被告廖啟廷、張翔傑所有，並供本件栽種或預供栽種大麻所用（詳如附表二備註欄）等情，業據被告廖啟廷、張翔傑供承在卷（見本院卷㈠第139頁至第154頁），應依上開規定，就被告廖啟廷、張翔傑所有之供犯罪所用之物，分別宣告沒收之。
三、關於犯罪所得部分：
㈠、按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項定有明文，且販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收（最高法院65年度第5次刑庭庭推總會議決議意旨參照）。
㈡、被告廖啟廷、張翔傑就本次販賣第二級毒品大麻取得3萬元，一人一半扣除來回車資，一人分得1萬4,000元至1萬5,
000元，並搭乘高鐵至臺北與「阿秋」面交等情，業據被告廖啟廷供承在卷（見雲警卷第3頁反面；本院卷㈠第86頁、第87頁；本院卷㈡第95頁）；而被告張翔傑則於本院審理時供稱因種子是被告廖啟廷提供，其僅分得1萬4,000元（見本院卷㈠第87頁至第88頁；本院卷㈡第95頁），除經其自承在卷外，檢察官也未舉出證據足以證明被告張翔傑獲取一半之報酬，或被告廖啟廷獲取多於一半之報酬，故被告分得之報酬，依罪證有疑有利於被告之法理，被告廖啟廷以1萬5,
000元計算，被告張翔傑以1萬4,000元計算，被告廖啟廷、張翔傑之犯罪所得雖均未扣案，仍應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定，宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、扣案如附表三所示之物，被告廖啟廷、張翔傑分別供稱與本案之製造第二級毒品行為均無關（見本院卷㈠第145頁、第
146頁、第147頁至第151頁），本院查無證據證明該扣案物與被告廖啟廷、張翔傑本案犯行相關，爰均不為沒收之諭知。
伍、應適用之法律（程序法）：刑事訴訟法第299條第1項前段。
本案經檢察官吳文城提起公訴，檢察官朱啟仁到庭執行職務。
中華民國108年4月17日
刑事第七庭審判長法官王子榮
法官陳育良法官廖奕淳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳玫燕中華民國108年4月18日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第13條意圖供栽種之用，而運輸或販賣罌粟種子或古柯種子者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金。
意圖供栽種之用，而運輸或販賣大麻種子者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二十萬元以下罰金。
附表一：應沒收銷燬之物┌──┬─────┬────┬───────────────┐│編號│物品名稱/│重量│備註│││數量││││││││├──┼─────┼────┼───────────────┤│一│大麻壹包（│驗餘淨重│①107年度保管字第487號3-2（│││送驗檢體名│拾點陸貳│見本院卷㈠第33頁）。│││稱：煙草檢│公克，含│②法務部調查局濫用藥物實驗室10│││品壹包）│包裝袋壹│7年4月27日調科壹字第107230││││個│10280號鑑定書（見偵2657號卷│││││第12頁）。│││││③扣案物照片（見偵2103號卷第23│││││頁）。│├──┼─────┼────┼───────────────┤│二│大麻壹包（│驗餘淨重│①本院107年度保管檢字第487號│││送驗檢體名│貳佰參拾│3-1扣押物品清單（見本院卷㈠│││稱：煙草檢│柒點捌零│第29頁）。│││品壹包）│公克，含│②法務部調查局濫用藥物實驗室10││││包裝袋壹│7年5月3日調科壹字第107230││││個│10730號鑑定書（見度偵2103號│││││卷第55頁）。│││││③扣案物照片（見偵字第2103號卷│││││第27頁）。│├──┼─────┼────┼───────────────┤│三│大麻壹包（│驗餘淨重│①臺灣雲林地檢署107年度毒保字│││送驗檢體名│伍點肆肆│第139號扣押物品清單（見偵│││稱：煙草檢│公克，含│5341號第35頁）。│││品壹包）│包裝袋壹│②法務部調查局濫用藥物實驗室10││││個│7年9月3日調科壹字第107230│││││21540號鑑定書（見偵5341號卷│││││第39頁）。│││││③扣案物照片（見偵字第5341號卷│││││第37頁）。│├──┼─────┼────┼───────────────┤│四│大麻植株捌│未秤重量│①本院107年度保管檢字第487號│││拾壹株（送││3-1號扣押物品清單（見本院卷│││驗檢體名稱││㈠第29頁）。│││：植株檢品││②法務部調查局濫用藥物實驗室10│││捌拾壹株）││7年5月3日調科壹字第107230│││││10730號鑑定書（見偵2103號卷│││││第55頁）。│││││③扣案物照片（見偵2103號卷第26│││││頁）。│├──┼─────┼────┼───────────────┤│五│大麻種子（│驗餘淨重│①本院107年度保管檢字第487號│││送檢體名稱│壹點肆參│3-1號扣押物品清單（見本院卷│││：種子壹佰│公克，含│㈠第29頁）。│││零伍顆）│包裝帶壹│②法務部調查局濫用藥物實驗室10││││個│7年5月3日調科壹字第107230│││││10730號鑑定書（見度偵2103號│││││卷第55頁）。│││││②扣案物照片（見偵2103號卷第27│││││頁）。│└──┴─────┴────┴───────────────┘附表二：應沒收之物┌───┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱/數量│備註│││││├───┼───────┼─────────────────┤│一│紙卡壹張│①被告廖啟廷所有。││││②收集剪碎的大麻使用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第41頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第194頁至第││││197頁、偵2103號卷第23頁。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│二│洗衣網袋貳個│①被告廖啟廷所有。││││②風乾栽種完成之大麻成品所用。││││③本院107年度保管檢字第487、3-3││││號扣押物品清單（見本院卷㈠第41頁││││）。││││④扣案物照片於本院卷㈠第202頁至第││││204頁、107年度偵字第2103號卷第││││23頁。│├───┼───────┼─────────────────┤│三│電風扇伍支│①被告廖啟廷所有。││││②讓空氣循環，通風降溫用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第37頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第167頁至第││││169頁、107年度偵字第2103號卷第││││25頁。│├───┼───────┼─────────────────┤│四│二氧化碳鋼瓶肆│①被告張翔傑所有。│││支│②促進大麻株生長使用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第37頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第170頁至第││││173頁、107年度偵字第2103號卷第││││25頁。│├───┼───────┼─────────────────┤│五│肥料（內含多種│①被告張翔傑所有。│││肥料）壹箱│②種植大麻植株所用及預供大麻開花所││││用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第37頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第173頁至第││││177頁、107年度偵字第2103號卷第││││25頁。│├───┼───────┼─────────────────┤│六│酸鹼檢測器貳組│①被告張翔傑所有。││││②種植大麻所用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第37頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第177頁至第││││178頁、107年度偵字第2103號卷第││││25頁。│├───┼───────┼─────────────────┤│七│定時器貳組│①被告張翔傑所有。││││②控制燈光照射大麻時間。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第37頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第179頁至第││││180頁、107年度偵字第2103號卷第││││26頁。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│八│剪刀壹支（扣案│①被告張翔傑所有。│││物照片編號8-2│②採收大麻所用。│││）│③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第39頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第181頁、││││107年度偵字第2103號卷第26頁。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│九│乾燥吊掛設備（│①被告張翔傑所有。│││含衣架）壹組│②預供風乾種植大麻所用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││號扣押物品清單（見本院卷㈠第39頁││││）。││││④扣案物照片於本院卷㈠第182頁、107││││年度偵字第2103號卷第26頁。│├───┼───────┼─────────────────┤│十│噴霧器壹組│①被告張翔傑所有。││││②澆植大麻所用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││號扣押物品清單（見本院卷㈠第39頁││││）。││││④扣案物照片於本院卷㈠第189頁至第││││191頁、107年度偵字第2103號卷第││││25頁。│├───┼───────┼─────────────────┤│十一│燈組貳組（含燈│①被告張翔傑所有。│││具、反光板各兩│②提供大麻光源。│││組）│③本院107年度保管檢字第487號3-3││││扣押物品清單（見本院卷㈠第37頁）││││。││││④扣案物照片於本院卷㈠第165頁至第││││166頁、偵2103號卷第25頁。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│十二│培養土貳拾肆包│①被告張翔傑所有。││││②栽種並預供栽種大麻所用。││││③本院107年度保管檢字第487號3-3││││號扣押物品清單（見本院卷㈠第37頁││││）。││││④扣案物照片於本院卷㈠第204頁至第││││207頁、107年度偵字第2103號卷第││││28頁。│└───┴───────┴─────────────────┘附表三：毋庸宣告沒收之物┌───┬───────┬─────────────────┐│編號│物品名稱/數量│備註│├───┼───────┼─────────────────┤│一│大麻莖│大麻成熟莖非屬第二級毒品，參法務部││││調查局濫用藥物實驗室107年5月3日││││調科壹字第10723010730號鑑定書（見││││偵2103號卷第55頁）。│││││││││├───┼───────┼─────────────────┤│二│剪刀壹支（扣案│①其他生活用途。│││物照片編號8-1│②扣案物照片於本院卷㈠第181頁、│││）│107年度偵字第2103號卷第26頁。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│三│不動產契約壹份│房屋租賃契約。│├───┼───────┼─────────────────┤│四│HTC廠牌手機（│平常與朋友聯繫使用。│││含SIM卡1張；││││門號0000000000││││）、HTC廠牌手││││機（含SIM卡1││││張；門號092895││││3597、IMEI3567││││43）、IPHONE廠││││牌手機1支（含││││SIM卡1張；門││││號0000000000、││││IMEZ0000000000││││93382）││││││││││├───┼───────┼─────────────────┤│五│直立電扇壹臺│日常家用電風扇，跟烘乾大麻無關。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│六│小剪刀壹支│剪指甲所用，與栽種大麻無關。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│七│香菸捌支│經鑑定結果未含有法定毒品成分，參法││││務部107年11月20日調科壹字第107034││││53700號鑑定書（見本院卷㈡第255頁││││）。│││││├───┼───────┼─────────────────┤│八│電子磅秤壹臺│被告廖啟廷供秤香腸佐料所用。│││││└───┴───────┴─────────────────┘