裁判字號：最高法院99年台上字第8285號刑事判決
裁判日期：民國99年12月31日
裁判案由：違反兒童及少年性交易防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第八二八五號上訴人羅 思國 選任辯護人 鄭世脩 律師上訴人 莊慧珍
陳秀珍 上列一人選任辯護人 陳德義 律師上訴人章 儷馨 （原名 章嘉容 ）
女民國00年00月00日生身分證統一編號：Z000000000住台北市○○區○○路○○巷○號4樓選任辯護人 趙元昊 律師上列上訴人等因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年十二月三十一日第二審判決（九十八年度上訴字第四五００號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十六年度偵字第一七三一七、一七三一八、一九三三八、二一
四五二、二二六九二、二二七０八號；追加起訴案號：同署九十六年度偵字第三０四八七號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
甲、莊慧珍、陳秀珍、章嘉容（於民國九十九年十月十三日更名為 章儷馨 ，以下仍稱章嘉容）部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人莊慧珍與 羅思國 等人有原判決附表（下稱附表）一編號三、十二、三十六、三十七、五十四至五十六所示共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之Ａ、Ｂ、Ｃ等少女（姓名及年籍資料詳卷）為姦淫之性交易；認上訴人陳秀珍與羅思國有附表一編號三十一、三十二、四十四、五十一所示共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之Ａ、Ｂ少女為姦淫之性交易；認上訴人章嘉容與羅思國、莊慧珍等有附表一編號三十
七、五十四所示共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之Ｂ少女為姦淫之性交易犯行，均罪證明確，因而撤銷第一審所為科刑之判決，改判論莊慧珍、陳秀珍、章嘉容以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，莊慧珍處有期徒刑三年二月，併科罰金新台幣（下同）五萬元；陳秀珍處有期徒刑三年，併科罰金一萬元；章嘉容處有期徒刑二年，併科罰金一萬元；並均諭知罰金如易服勞役之折算標準，及各為相關從刑之宣告。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就莊慧珍、陳秀珍、章嘉容否認犯行之供詞及其等所辯各節認非可採，亦詳加指駁。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。莊慧珍上訴意旨略以：㈠、伊於Ｃ少女接受偵訊時亦同時在場，惟檢察官並未給伊及辯護人詰問證人Ｃ少女之機會，則Ｃ少女於偵查中所證，即無證據能力，原審採為認定事實之證據，有適用法則不當之違法。㈡、伊與選任辯護人於原審業已主張：被告以外之人未經詰問之證言，無證據能力；證人莊慧珍、莊ＯＯ於警詢之陳述，係以不正方法取得，亦無證據能力等語，原判決於理由內竟記載伊與辯護人均未聲明異議云云，有判決理由矛盾之違法。㈢、羅思國於原審未以證人身分到場具結及陳述，原判決理由說明已傳喚羅思國到場具結陳述，並接受莊慧珍詰問云云，核與卷存資料不合，有判決理由矛盾之違法。又羅思國、莊慧珍於警詢及偵查中之陳述，係屬傳聞證據，縱其等於審判中以證人身分到場具結陳述，仍無證據能力。其等二人於警詢及偵查中之供述是否具有「無顯有不可信之情況」或「具有較可信之特別情況」，原審亦未說明之，併有判決不備理由之違法。㈣、伊於原審主張其於警詢之供述非係出於自由意志，並聲請傳喚共同被告羅思國，以證明羅思國警詢之陳述，亦係警方以不正方法取得；傳喚Ｃ少女以調查伊是否有起訴書所載犯罪事實；傳訊附表編號五十六性交易之男客及勘驗莊ＯＯ警詢錄音帶，以證明莊慧珍於警詢之自白及 莊榮達 於警詢時之陳述，均係以不正方法取得，原審俱未予調查，有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。
㈤、證人Ｃ少女於偵查中雖證稱：羅思國有告訴莊慧珍其實際年齡云云。但羅思國則證稱：Ｃ少女有向伊說過真實之年齡，但是沒有告訴莊慧珍Ｃ少女等之真實年齡等語，Ｃ少女亦未反駁羅思國上開證詞，足見Ｃ少女先前所稱莊慧珍知曉伊之實際年齡云云，係屬記憶錯誤。又Ｃ少女於第一審雖證稱：莊慧珍問羅思國「她們有沒有滿」，伊看到羅思國搖頭云云。羅思國隨亦證稱：伊沒有告訴莊慧珍上開少女之年紀；又Ｂ少女於一審證稱：莊慧珍不知道伊的實際年齡各等語。原審以Ｃ少女之證言認定其知悉Ａ、Ｂ、Ｃ等三名少女未滿十八歲，有違經驗法則及論理法則。
㈥、原判決以伊明知Ａ、Ｂ、Ｃ等三名少女可能係未滿十八歲之人，仍媒介性交易，認定有不確定故意云云，然未說明媒介其等三人為性交易，是否違反其等之本意，有判決不備理由之違法。且縱伊曾見過Ａ、Ｂ、Ｃ等三名少女，亦因其等化妝技術而無從辨認其年齡是否未滿十八歲，原審所依據之基本資料表照片未上濃妝，相對之下自顯稚嫩，認定伊由外觀可得知該少女等三人未滿十八歲，亦有違經驗法則及論理法則等語。陳秀珍上訴意旨略以：㈠、證人莊慧珍於偵、審中均證稱：不認識陳秀珍，「 黃姐 」並非陳秀珍；證人羅思國亦證稱：「黃姐」並非陳秀珍，其係打電話給「黃姐」介紹性交易之對象，不認識「黃姐」是誰，扣案帳簿之記載與事實不符各等語，足見羅思國未與「黃姐」見面，亦無給付金錢予「黃姐」，原判決未予採信，又未說明不採之理由，有判決不備理由之違法。㈡、原判決以Ａ少女於九十六年七月十日十二時、十三時及七月十二日十五時許，在桃園縣桃園市從事性交易云云。惟依Ａ少女之通聯紀錄所載，九十六年七月十日十三時四十二分至十四時四十五分之間，Ａ少女在同縣楊梅鎮，而非桃園市，同年七月十二日十五時二十九分至十六時五分，Ａ少女係在台北市而非在桃園市，則Ａ少女如何於附表一編號
三十一、四十四所示時間在桃園市為性交易。再者，Ａ少女雖證稱：伊於九十六年七月十二日搭乘陳秀珍所駕駛之車輛至桃園市晶園汽車旅館與人為性交易云云。惟羅思國於偵查中證稱：Ａ少女於九十六年七月十日以後即未從事性交易等語，原判決就上開有利於伊之證據未予審酌，又未說明不採之理由，同有判決不備理由之違法。㈢、原判決認定伊於九十六年七月十三日媒介Ｂ少女為性交易云云。然Ｂ少女於警詢時證稱：九十六年七月八日至十五日因月事期間，伊沒有接客，十六日才又出來接客；於偵查中證稱：伊沒有做過綽號「黃姐」（指陳秀珍）的生意；於第一審證稱：不認識陳秀珍云云，原判決未予採信，又未說明不採之理由，亦有判決不備理由之違法。㈣、原判決認定伊與羅思國共同媒介Ａ、Ｂ少女為性交易，並約定依六：四比例分取性交易之所得等情，於理由則謂：交易代價如為三千元，伊抽五百元云云，而非按上開比例分款，且未說明憑何認定伊有媒介之故意及所媒介者係有價之性交易，暨分配性交易所得之比例，併有判決不備理由及理由矛盾之違法。㈤、原判決於事實欄認定伊於九十六年七月十三日駕車載送Ｂ少女前往桃園市翡翠旅館從事性交易，惟理由欄援用Ｂ少女於偵查中所證，認係由羅思國帶Ｂ女前往云云，前後不一，有判決理由矛盾之違法。㈥、原判決認定伊介紹男客予羅思國旗下之Ｃ少女，然未說明憑以認定之理由，有判決不備理由之違法，且Ｃ少女部分未經起訴，原審併予審理判決，亦有未經請求之事項予以判決之違法。㈦、原判決以羅思國、莊慧珍於第一審及原審已到庭具結陳述，陳秀珍亦已行使詰問權，其二人於警詢、偵訊之陳述自得作為認定陳秀珍犯罪之依據云云。惟其等二人警詢、偵訊之陳述既未經具結及詰問程序，自無證據能力，且其等於審理時均證稱：伊並非「黃姐」等語，當較警詢、偵訊所言可採，原判決採用其等警詢、偵訊時之供述資為認定犯罪事實之證據，亦違背證據法則。㈧、伊與章嘉容均為性交易工作者，原判決僅判處章嘉容有期徒刑二年，卻論處伊三年，輕重顯然失衡，亦有違誤等語。章嘉容上訴意旨略以：㈠、附表一編號三十七、五十四部分，Ｂ少女及莊慧珍於警詢時所為審判外之陳述，無證據能力；且原審於審判期日並未提示Ｂ少女之基本資料表及照片，原審援為認定犯罪事實之證據，採證違背證據法則。又自上開證據資料可知，九十六年七月十一日及同年月十六日，伊並未找Ｂ少女而係找莊慧珍從事性交易，係莊慧珍透過羅思國找Ｂ少女，伊主觀上係欲媒介莊慧珍為性交易，對Ｂ少女與他人性交易之事並不知情，縱認Ｂ少女上開證詞可信，亦無從證明伊有違反兒童及少年性交易防制條例之犯意，原判決未說明其認定之理由，有判決理由不備之違法。㈡、Ｂ少女於警詢時證稱：九十六年七月八日至十五日，因月事來臨，沒有接客，十六日才又出來接客，而羅思國之帳冊亦未記載Ｂ少女於該日有為性交易，原判決認定附表一編號三十七所示之媒介Ｂ少女性交易部分，與卷存證據不符，有判決理由矛盾之違法。㈢、原判決就附表一編號五十四部分，援引莊慧珍之證述，認定伊與莊慧珍共同獲有四千元之利潤所得云云，惟並無其他補強證據足以證明莊慧珍所證屬實，且如莊慧珍所證非虛，何以伊未至現場收錢或與Ｂ少女碰面，足見莊慧珍所證不合常情，原判決未說明莊慧珍之證言可取之理由，又不採羅思國於原審所證：伊不認識章嘉容等證詞，遽為不利於伊之認定，有判決不備理由之違法等語。惟按：
㈠、詰問權係指訴訟上當事人有在審判中輪流盤問證人，發現真實，辨明供述證據真偽之權利，屬於人證調查證據程序之一環，與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得為認定犯罪事實存在與否之證據資格，在性質上並不相同。檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻擊、防禦，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文規定必須傳喚被告使之在場，此由刑事訴訟法第二百四十八條第一項前段僅規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，可獲印證。該未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。本件依卷附之證據資料，Ｃ少女於檢察官偵查中所證，並無顯不可信之情事，則原審認Ｃ少女於檢察官偵查中所為證述有證據能力，於法即無不合，不容指為違法，而資為第三審上訴之合法理由。㈡、莊慧珍選任之辯護人於原審行準備程序時固具狀稱：凡未經交互詰問之供述證據，依刑事訴訟法第一百五十九條之規定，一律無證據能力云云，嗣於審判期日亦為相同之主張（見原審卷第一六六、一九八頁）。原判決於理由欄有關證據能力部分，敘明證人Ａ、Ｂ、Ｃ等三名少女及羅思國、 陳建利 於警詢中之陳述，對莊慧珍而言，雖係被告以外之人於審判外之陳述，惟經提示並告以要旨後，莊慧珍及其選任辯護人均表示無意見，且未聲明異議等旨（見原判決第五頁倒數第七行起），核與卷內訴訟資料固有未合。惟原判決認定莊慧珍有附表一編號三、十二、三十
六、三十七、五十四至五十六所示意圖營利而媒介，使未滿十八歲之Ａ少女、Ｂ少女、Ｃ少女為姦淫之性交易等事實，除依該三名少女及證人陳建利、羅思國於警詢中之證述外，尚援引該三名少女及羅思國於檢察官偵查、第一審審理中之證述，及莊慧珍所為不利於己之供述為其所憑之證據。是除去Ａ、Ｂ、Ｃ等三名少女及證人陳建利於警詢中之供述，仍應為同一事實之認定，上開瑕疵於判決本旨不生影響，自不得據為上訴第三審之合法事由。
㈢、共同被告羅思國未經原審傳訊，惟業經第一審法院以證人之身分命其具結後，接受莊慧珍選任辯護人之詰問，有審判筆錄在卷可憑（見第一審卷第一０五至一二三頁）。原判決理由甲、壹之三記載：「然原審及本院（指第一、二審法院）於審判中，已依法定程序傳喚羅思國……到場具結陳述」等語（見原判決第六頁），雖有部分之贅誤，但於判決結果不生影響。又證據能力係指符合法律所規定之證據適格，與供述證據是否經訴訟當事人詰問，而為合法調查者迥異，業如上述。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。依卷存之訴訟資料，並無證據證明證人羅思國於偵查中之證述有何顯不可信之情事，則羅思國於檢察官偵查中之證述自有證據能力，原判決雖未敘明「並無顯不可信」等情，惟不影響羅思國在偵查中之供述有證據能力之認定，核與理由不備有間。再者，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符，其先前之陳述具較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之三亦有明文。所謂不一致不以全部不一致為必要，即令部分不一致亦屬之。所謂具較可信之特別情況，應比較其前後陳述時之外在環境及情況，以判斷何者較為可信。例如：陳述時有無其他訴訟關係人在場，陳述時之心理狀況，有無受到強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力之干擾。本件原判決依證人 王志郎 （即製作證人羅思國警詢筆錄之警員）於第一審審理中證稱：製作筆錄過程有全程錄影錄音，並未對羅思國刑求，作筆錄前也沒有看到有人毆打羅思國；證人苗耀仁（即帶同羅思國回警局調查之警員）證稱：羅思國係伊帶回警局的，一開始並沒有很配合，但在其等車上找到一些證物後，羅思國就開始配合，並主動將其所知道的嫖客資料提供警方，途中已經承認一部分，且配合提供一些手機內儲存的男客資料，根本不需要刑求等語；且依第一審法院向台灣桃園看守所函詢羅思國於九十六年七月二十日入所之健康檢查表、內外傷紀錄表所載，羅思國之健康、精神狀況正常，並無內外傷（見第一審訴字第一六六一號㈢卷第二十四、二十五、二十六、三十三、三十四頁）；於夜間詢問時，已徵得羅思國之同意，警詢筆錄製作完成時，經警方確認其是否在精神狀況良好下所製作，羅思國亦明白表示其精神狀況良好（見偵字第一七三一七號卷㈠第十一頁）等情，憑以認定羅思國警詢中之供述係出於自由意志，亦無違法取供之情形（見原判決第七頁），復於認定莊慧珍犯罪事實部分之理由欄內，敘明羅思國於第一審審理時部分證言核與警詢時所證不符等旨，不足採為莊慧珍有利之認定等情，雖未特別敘明羅思國警詢中之供述具較可信之特別情況，且為證明莊慧珍犯罪事實所必要，惟僅係說明簡略而已，並非理由不備，自非第三審上訴之適法理由。㈣、莊慧珍選任辯護人於原審行準備程序時固具狀稱：莊慧珍與莊榮達於警詢時之供述係受不正取供，依法無證據能力云云，有聲請調查證據狀在卷可憑（見原審卷第一六六頁）。惟莊慧珍於審判期日陳稱：「警方叫我照他的意思，這樣比較快，警詢講的不實在，警察說別人都已經講我了」等語（見原審卷第一九四頁）。就形式上觀之，縱令屬實，亦與自白係出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法有間，參以其於第一審為羈押訊問時亦明確供稱：警詢筆錄係實在等語（見第一審聲羈字第五八一號卷第六頁），原審未就莊慧珍警詢中供述是否非出於自由意志部分為無益之調查，與法並無不合。又證人已由法官合法訊問，且於訊問時予當事人詰問之機會，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚；兒童或少年於偵查、審判中，已經合法訊問，其陳述明確別無訊問之必要者，不得再行傳喚，刑事訴訟法第一百九十六條、兒童及少年性交易防制條例第十條第二項分別定有明文。證人Ｃ少女業經第一審法院傳喚到院，接受莊慧珍選任辯護人之詰問，就其從事性交易之經過及莊慧珍是否知悉其年齡等節詳為調查，Ｃ少女並已證述明確（見第一審訴字第一六六一號卷㈡第八十一頁以下）；就羅思國警詢中之陳述係出於任意性部分，亦於理由內依調查所得之證據說明甚詳，業如上述。則原審未再傳喚羅思國、Ｃ少女及附表一編號五十六之嫖客，為無益之調查，自屬事實審法院調查證據裁量權之適法行使，並無上訴意旨所指依法應於審判期日調查之證據而未調查之情事。再者，原審固未勘驗莊ＯＯ之警詢錄音，惟原判決並未引用莊榮達之證詞，資為認定莊慧珍犯罪事實之證據，莊ＯＯ此部分顯未依卷內訴訟資料執以指摘。㈤、採證認事，取捨證據及其證明力之判斷，係事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷並無違背經驗或論理等證據法則，即不容指為違法，而據為上訴第三審之理由。證人Ｂ少女於第一審雖證稱：莊慧珍不知道伊實際之年齡等語（見第一審訴字第一六六一號卷㈡第三十六頁）。惟原判決依證人Ａ少女於偵查中證稱：在伊從事性交易前有看過莊慧珍，是羅思國帶伊去找莊慧珍，希望莊慧珍可以幫忙介紹客源等語；Ｂ少女證稱：伊有去過莊慧珍店裡一次，是羅思國帶伊去，那天在那裡坐了一段時間後，就接客等語；Ｃ少女證稱：有看過在庭的莊慧珍，是羅思國載伊等去找莊慧珍，目的是要莊慧珍幫伊等介紹客人等語（見偵字第一七三一八號卷㈡第
七、八、十一、十七頁）。Ｃ少女於第一審證稱：伊有聽到莊慧珍問羅思國「她們有沒有滿？」，羅思國則搖搖頭等語（見第一審訴字第一六六一號卷㈡第八十七、八十八頁），並以兒童及少年性交易防制條例第二十三條之立法旨趣在保護未滿十八歲人之身心健康，不以行為人明知其年齡未滿十八歲為必要，即有不確定故意者，亦無礙於該罪之成立，莊慧珍事前既與Ａ、Ｂ、Ｃ等少女見面，由其等稚嫩之面容，應得以判斷其等均係未滿十八歲之少女等情，憑以認定莊慧珍至少應有各該少女均為未滿十八歲之不確定故意之認識。俱依卷內訴訟資料參互審酌，逐一說明所為論斷，並無違背吾人日常生活之經驗定則，亦與Ｂ少女上開所證不相抵觸。又證人羅思國於第一審雖證稱：伊未向莊慧珍講過Ｃ少女之真實之年齡云云。惟其亦陳稱：當時莊慧珍有問我有沒有滿等語（見第一審訴字第一六六一號卷㈡第九十頁），若非莊慧珍心中有所懷疑，豈有詢問羅思國關於Ｃ少女之年紀之理，是原判決認莊慧珍有不確定之故意，並無違背證據法則，不容指為違法。莊慧珍就此重為爭執，自非適法之第三審上訴理由。㈥、同一證人前後供述不一致，採信其部分之陳述時，當然排除其他部分之供詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於理由內說明捨棄他部分供述之理由，於判決本旨不生影響，此與判決不備理由之情形尚有未合。原判決依證人羅思國於偵查中證稱：黃姐就是陳秀珍，要伊幫助介紹男客等語（見他字第三四二七號卷第十四頁）；證人莊慧珍於警詢、偵查中先後證稱：「認識綽號『黃姐』之人，以前是她帶過從事性交易的小姐，聯絡電話為0000000000號」；「我以前是『黃姐』的小姐」等語（見偵字第一七三一八號卷㈠第七、一０一頁）。陳秀珍亦自承其行動電話為0000000000號等情；又證人Ａ少女於偵查中證稱：「（在庭的陳秀珍是否就是黃姐？）她有開車載過我去汽車賓館，就如同我跟警察說的一樣」等語（見他字第三四二七號卷第十四頁）。證人Ｂ少女於偵查中證稱：「認識『黃姐』這個人，她開一台『速霸陸』的藍色車子，就是口卡上面的陳秀珍，穿紅背心陳秀珍就是『黃姐』」等語（見偵字第一七三一八號影印卷㈡第十九頁、他字第三四二七號卷第三十四頁），及陳秀珍所有小客車之廠牌確係「速霸陸」，顏色為深藍色，有照片及車籍查詢資料在卷可按（見聲搜字第四十號卷第十一、十二頁），憑以認定「黃姐」即係陳秀珍，自係不採用證人羅思國、莊慧珍、Ｂ少女相異於此之證詞，原判決雖未敘明，惟依首揭說明，並非理由不備，自不得資為第三審上訴之合法理由。㈦、依卷附九十六年七月十日十二時、十三時許之通聯紀錄，Ａ少女使用行動電話之基地台係在桃園縣○○鎮○○○路○段（見聲搜字第六一０號卷第十九頁背面）。惟行動電話接收自基地台發出電波之距離，固取決於當地之地形、地物之影響而定，然撥打行動電話者之位置與基地台所在未必相同，且驅車自桃園縣到桃園市費時不多。則原判決依Ａ少女於警詢中證稱：九十六年七月十日一點多，在桃園市○○○○○路口「麥當勞」店後，單獨轉乘「黃姐」所駕駛之藍色轎車，當時男客已在車上，「黃姐」載伊等到桃園市○○路「富堡村商務飯店」進行性交易等情（見偵字第一七三一七號影印卷㈠第二十二頁），憑以認定陳秀珍有附表一編號三十一所示媒介性交易之犯行，在客觀上即非無可能，原判決就此雖未予以說明，亦僅說明簡略，並非理由不備。又依上開通聯紀錄所載，Ａ少女於九十六年七月十二日十五時二十九分至十六時五分許，使用行動電話基地台係在台北市○○區○○○路○○○區○○路（見同上卷第二十一頁背面），惟原判決依Ａ少女於警詢中證稱：「九十六年七月十二日中午剛過，羅思國載我至楊梅交流道旁『肯德基』前改搭一輛轎車至附近『香格里拉』汽車旅館進行性交易，後直接趕回桃園市○○路『真鍋咖啡館』停車場，改搭『黃姐』之藍色轎車至旁之『晶園汽車旅館』與一名四十幾歲之騎機車男子從事性交易」等詞（見偵字第一七三一七號影印卷㈠第二十二、二十三頁），憑以認定陳秀珍有媒介Ａ少女在附表一編號四十四所示在「晶園汽車旅館」為性交易等情，並未認定當次性交易時間係當日「十五時許」，且原判決並未認定當日Ａ少女尚有與其他男客在同一地點為性交易，是附表一編號四十四所示「十五時許」應係誤載，亦非理由不備，且於原判決本旨不生影響，亦不得資為第三審上訴之合法理由。又，原判決依證人Ｂ少女於偵查中證稱：「去翡翠旅社（附表一編號五十一）接客那次是今年（九十六年）七月間，羅思國跟我說是『黃姐』的客人，是在見過『黃姐』後的事」等語（見偵字第一七三一八號影印卷㈡第二十頁）；於警詢中證稱：「羅思國曾將我借給一位叫『黃姐』的雞頭在桃園市○○路『翡翠旅館』接過客」等語（見偵字第一七三一八號卷㈠第四十四頁倒數第四列）。證人羅思國之帳冊內亦記載綽號「毛毛」之Ｂ少女在七月十七日有從事性交易等情（見偵字第一七三一七號影印卷㈠第四十四頁）。原判決雖未就證人羅思國於偵查中證稱：Ａ少女好像七月十日就沒有做了等詞（見偵字第一九三三八號卷第七十頁），說明如何不足為陳秀珍有利之認定，亦與理由不備有間。何況，犯罪時間僅在辨別犯罪之個別性，除有特殊情形外，並非構成犯罪事實之要素。證人Ｂ少女就其於七月間確曾前往上開翡翠旅館為性交易之基本事實，所證始終如一，又無與陳秀珍被訴其他犯罪事實有混淆之虞，原判決縱未就證人Ｂ少女於警詢所證：九十六年七月八日至十五日月事期間沒有接客等情（見偵字第一九三三八號卷第二十七頁），說明如何不能為陳秀珍有利之證明，於判決本旨不生影響，亦不得執為第三審上訴之適法理由。㈧、原判決綜合證人Ａ、Ｂ少女、羅思國於警詢、偵查及第一審審理中之證述，於理由內敘明Ａ、Ｂ少女參與附表一編號三十一、三十二、四十四、四十五所示性姦淫交易均係由陳秀珍聯繫羅思國而為媒介，如果性交易代價是五千元，莊慧珍或陳秀珍抽二千元，如果是三千元，莊慧珍或陳秀珍抽五百元（見原判決第二十九至三十二頁）。至抽取利潤是否確為六比四，亦無礙於陳秀珍有營利意圖之認定，執以指摘，殊非第三審上訴之合法理由。㈨、原判決於理由欄內依證人Ｂ少女於偵查中證稱：第一次陳秀珍開一部深色車子載伊到桃園之翡翠旅館性交易，去翡翠旅館那次（附表一編號五十一部分），陳秀珍與伊坐後座，因為羅思國當天特別介紹，所以不會弄錯，當天羅思國還有開車跟在後面等語（見原判決第三十頁倒數第十三列起），足徵原判決認定當次係由羅思國先行駕車將Ｂ少女送交陳秀珍後，羅思國仍駕車緊跟在陳秀珍之自小客車後，核與原判決於事實欄係記載：「另外，羅思國亦自行駕車載送旗下未成年少女交付予陳秀珍，再由陳秀珍駕駛其所有自小客車載送羅思國旗下未成年少女前往各地與其所屬客源之男客從事性交易」等情並無矛盾（見原判決第四頁第一列起）。上訴意旨未依卷存之訴訟資料執以指摘原判決事實與理由矛盾，尚非適法之第三審上訴理由。㈩、原判決事實欄一內記載：羅思國為向外拓展客源，乃向另有獨立客源之莊慧珍、陳秀珍、 吳秀琴 （已死亡）請託介紹男客，羅思國、莊慧珍、陳秀珍及吳秀琴遂分別基於共同意圖營利，媒介未滿十八歲女子Ａ、Ｂ、Ｃ少女為性交易之犯意聯絡，由莊慧珍、陳秀珍、吳秀琴各自介紹男客予羅思國旗下之未成年之
Ａ、Ｂ、Ｃ少女從事性交易等語，固易使人誤認陳秀珍亦有媒介羅思國旗下之Ｃ少女予男客姦淫之情事。惟於事實欄二內已詳敘媒介者詳如附表一編號所示等語（見原判決第四頁倒數第六列起），而其理由及論罪欄亦僅載述陳秀珍媒介Ａ、Ｂ二名少女予附表一編號三十一、三十二、四十四及五十一之男子（見原判決第
三十二、三十六頁），是原判決事實欄一之部分用語，雖未臻精確，然觀其全文意旨，並無上訴意旨所指有未受請求事項予以審判之違法，此部分亦係未依卷內訴訟資料執以指摘，並非第三審上訴之合法理由。、供述證據是否有證據能力，胥依法律之規定，與是否經具結或詰問程序並無必然之關係，已如上述，現行法制，證人於警詢中為證，亦無命具結之規定。又證人之供述前後不同，何者可採，法院應依據證據法則以為取捨，不能徒以供述時間之先後，資為判定證據能力強弱之唯一標準。原判決綜合證人羅思國、莊慧珍先後之證述，認其等於警詢、偵訊中之證述較為可信，捨棄其等二人於審判中所為有利於陳秀珍之證詞，經核其採證認事並無違背論理或經驗等證據法則。上訴意旨以證人羅思國、莊慧珍於審判中所證較於警詢、偵訊供述為可信云云，係就屬於事實審法院取捨證據職權之適法行使，任意指摘違法。所指警詢、偵訊中之供述未經具結及詰問，無證據能力云云，亦係與法不合之指摘，均非第三審上訴之合法理由。、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已審酌陳秀珍以媒介未滿十八歲之少女從事性交易之方式謀利，敗壞社會風氣，且造成未成年少女價值觀混淆，戕損其等身心之健全發展，兼衡其係高職畢業，因謀職不易；章嘉容自己亦從事賣淫，媒介Ｂ少女僅有二次等一切情狀，因而量處較章嘉容為重之刑。經核並無違背罪刑相當及比例原則，陳秀珍指摘原判決量刑不當，並非適法之第三審上訴理由。、當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有同法第一百五十九條第一項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項定有明文。本件章嘉容及其選任辯護人於第一審及原審調查證據時，經提示並告以對Ｂ少女及莊慧珍於警詢時之陳述有何意見時，均未主張其等二人警詢中之供述無證據能力，或聲明異議（見第一審訴字第一六六一號卷㈡第一五０、一五八頁及原審卷第一九五頁），則原審以上開供述證據作成之情況，並無非法取供之情事，認採為認定章嘉容犯罪事實之證據尚屬適當（見原判決第五頁倒數第七列起），認其等二人於警詢中之供述有證據能力，並無適用法則不當或理由不備之情事。又第一審及原審均已對章嘉容及其選任辯護人提示Ｂ少女於警詢、偵訊中之供述並告以供述之要旨，且於第一審法院調查證據時，Ｂ少女亦在庭接受章嘉容及其選任辯護人之詰問，則除Ｂ少女之年籍、住居所等基本資料外，其餘有關容貌、供述內容等認定事實之訴訟資料，均已對章嘉容及其選任辯護人為充分之揭示，原審雖未對之提示Ｂ少女年籍等基本資料表及照片，無礙於章嘉容及其選任辯護人訴訟上之攻擊、防禦權之行使，是除去該微疵，於判決不生影響，自不得資為第三審上訴之適法理由。又原判決依證人莊慧珍於警詢中證稱：伊有媒介羅思國旗下小姐與他人從事性交易；章嘉容有叫伊幫忙聯絡找小姐給她；於偵查中證稱：伊記得章嘉容第一次與Ｂ少女從事「三Ｐ」（指由三人進行性行為）之性交易，是由章嘉容給Ｂ少女六千元，第二次是客人直接給Ｂ少女一萬元等語（見偵字第二二七０八號卷第十四、十七、十八、二十八頁背面倒數第十三列）；於第一審證稱：章嘉容是性交易工作者，附表一編號三十七、五十四這二次的性交易，是章嘉容找伊，伊七月份比較忙，所以不方便，伊就幫章嘉容聯絡羅思國，客人是章嘉容的，因為本來是伊要做的客人，所以伊很清楚，伊是知道那個客人不管是「三Ｐ」或是一個人，每次都是給一萬元，不同的日子要做三次，編號三十七部分，錢是章嘉容自己收的，編號五十四部分，客人給的一萬元，Ｂ女將其中的四千元交給「 可欣 」，該四千元伊忘記是「可欣」交給章嘉容，或是伊再轉交給章嘉容等證據資料（見第一審訴字第一六六一號卷㈡第一三一至一三四、一三八頁），憑以認定章嘉容原係找莊慧珍與伊從事「三Ｐ」之性交易，莊慧珍因故不能為性交易，乃透過羅思國找Ｂ少女取代，章嘉容既偕同Ｂ少女與不詳之成年男子從事「三Ｐ」之性交易，則其於抵達上開附表所載汽車旅館與Ｂ少女見面時，自Ｂ少女之舉止及容貌，即應知悉Ｂ少女大致年紀，則原判決認定章嘉容有媒介未滿十八歲之少女與他人姦淫之主觀犯意，並無理由不備之違法。、原判決依憑證人Ｂ少女及莊慧珍各於警詢、偵查及第一審均證稱曾於不同之時間與同一男客在同一汽車旅館為性交易二次（見原判決第二十六、二十七頁），所證均相互脗合，俱依卷證逐一說明審認明確。雖Ｂ少女於第二次警詢中證稱：第一次係九十六年七月中旬（即附表一編號三十七所示九十六年七月十一日部分）。而第一次警詢則證稱：九十六年七月八日至十五日月事期間沒有接客等語（見偵字第二二七０八號卷第二十二頁、偵字第一九三三八號卷第二十七頁），惟依原判決所認定，Ｂ少女在附表所示從事性交易之次數多達十餘次，時間均在七月間，且十日至二十日均係習俗所稱之中旬，是Ｂ少女關於時間上之記憶難免有誤，則原判決附表編號三十七所載十一日之時間縱有誤載，亦無礙於犯罪各別性之辨別，於判決本旨不生影響，仍不得據為合法之第三審上訴理由。、所謂「補強證據」，係指除該供述本身外，其他足以佐證該供述確具有相當程度真實性之證據而言，所補強者，不以事實之全部為必要，祇須因補強證據與該供述相互印證，依社會通念，足使犯罪事實獲得確信者，即足當之。原判決依證人莊慧珍於偵查及第一審審理中證稱：附表一編號三十七、五十四是章嘉容的客人；第二次（指編號五十四部分）客人直接給Ｂ少女一萬元，Ｂ少女拿走六千元，剩下四千元由另一名染頭髮之女子拿給伊，伊再轉交給章嘉容，或Ｂ女將其中四千元交給「可欣」（即上稱染頭髮之女子），該四千元伊忘記是「可欣」交給章嘉容，或是伊再交給章嘉容等語（見偵字第二二七０八號卷第二十八頁背面、第一審訴字第一六六一號卷㈡第一三一頁）；及證人Ｂ少女於偵查中證稱：編號五十四部分伊拿到一萬元後，交給莊榮達車上一名染頭髮女子（指可欣），該名女子交給伊六千元，要伊跟羅思國對分等語（見同上偵查卷第二十八頁），憑以認定章嘉容確有收取附表一編號五十四所示性交易四千元之報酬，並非單憑證人莊慧珍個人之證述，而毫無佐證。章嘉容此部分亦係未依卷內訴訟資料執以指摘。再者，共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接聯絡者，亦包括在內。原判決認定章嘉容本係尋求莊慧珍共同為性交易，莊慧珍因故無法為之，乃轉而透過羅思國介紹Ｂ少女至附表編號三十七、五十四之汽車旅館與他人為姦淫之性交易，業如上述，則證人羅思國縱不認識章嘉容，亦無礙於章嘉容與之共同媒介Ｂ少女與他人為姦淫之性交易之認定，原判決就此雖未說明，僅係理由簡略，並非理由不備。至章嘉容未親自收取報酬之原因，係屬無關犯罪事實認定之枝節事項，且亦難認有悖於事理之處，執以指摘，殊非第三審上訴之適法理由。經核其等三人上訴意旨俱係置原判決明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，再為事實上之爭執，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件，三人之上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
乙、羅思國部分：本件上訴人羅思國不服原審論以共同意圖營利而媒介，使未滿十八歲之人為性交易，處有期徒刑三年十月，併科罰金新台幣十萬元，罰金如易服勞役以新台幣一千元折算一日，及為相關從刑之宣告之判決，其上訴理由僅泛稱原判決認定其有媒介附表所示女子云云與事實不符，於原判決如何違背法令，全未依卷內資料具體指摘，揆諸甲部分首引之說明，其上訴自非合法，應予駁回。
丙、併予敘明部分（即已確定之陳建利部分）：按撤回上訴者，喪失其上訴權。本件上訴人陳建利於九十八年十二月三十一日經原審宣示判決後，於九十九年一月二十二日具狀提起第三審上訴，惟於同年月二十六日已具狀明確陳稱：「因故不擬再上訴，故謹依刑事訴訟法第三百五十四條聲請撤回上訴」，有聲請撤回上訴狀在卷可憑（見原審卷第二七八、二八一頁），依上開說明，其上訴權業已喪失；至其事後另於九十九年四月二日具狀陳稱：「原審卷內存在上訴人撤回上訴之書狀並非其真意」云云，亦無從回復其上訴權。此部分之訴訟繫屬既不復存在，本院自無須為任何裁判，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年十二月三十一日
最高法院刑事第八庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李嘉興法官林瑞斌本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年一月六日
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