裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年簡上字第199號民事判決
裁判日期：民國110年07月21日
裁判案由：返還共有物等
臺灣橋頭地方法院民事判決109年度簡上字第199號上訴人即附 黃昌民 帶被上訴人訴訟代理人 陳樹村 律師
范馨月 律師被上訴人即 廖銀海 附帶上訴人訴訟代理人 楊啟志 律師
林鼎越 律師上列當事人間返還共有物等事件，兩造對於中華民國109年10月22日本院岡山簡易庭109年度岡簡字第160號第一審判決提起上訴及附帶上訴，本院於民國110年6月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項及第三項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
上訴人應將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○○號屋頂平台返還附帶上訴人及其餘全體共有人。
上訴人應給付附帶上訴人新臺幣肆仟伍佰肆拾柒元。
上訴人之上訴駁回。
附帶上訴人之其餘附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：按被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之。附帶上訴，雖在被上訴人之上訴期間已滿，或曾捨棄上訴權或撤回上訴後，亦得為之，民事訴訟法第460條定有明文，且依民事訴訟法第436條之
1第3項規定，為簡易案件上訴時所準用。本件上訴人即附帶被上訴人黃昌民（即第一審之被告，下稱上訴人）就原審不利其部分之判決提起上訴，嗣被上訴人即附帶上訴人廖銀海（即第一審之原告，下稱被上訴人）就原審駁回被上訴人請求上訴人將門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○號房屋（下稱系爭公寓）屋頂平台返還被上訴人及其餘全體共有人，及請求上訴人給付新臺幣（下同）116,000元部分，於民國110年1月6日提起附帶上訴，揆諸上開規定，為法律所許，應予准許，合先敘明。
貳、兩造爭執要旨：
一、被上訴人（即第一審之原告）方面：被上訴人為坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）上系爭公寓4樓之區分所有權人，上訴人則為系爭公寓5樓之區分所有權人，詎上訴人未得系爭公寓區分所有權人全體同意，逕行占用系爭公寓屋頂平台，並搭建如附圖編號A所示（面積70平方公尺）之違法增建物（下稱系爭增建物），使屋頂平台喪失逃生待援功能，而變更屋頂平台之用途及性質。又上訴人無權占用系爭公寓屋頂平台，被上訴人自得按土地法第97條、第25條規定請求上訴人給付相當於租金之不當得利，爰依民法第767條、第821條及不當得利之法律關係提起本件訴訟，並於原審聲明：㈠上訴人應將系爭公寓屋頂平台上之如附圖編號A所示系爭增建物拆除，將該屋頂平台返還予被上訴人及其餘全體共有人；㈡上訴人應給付被上訴人116,000元。
二、上訴人（即第一審之被告）方面：㈠於原審抗辯：
系爭公寓為訴外人 呂德明 於73年間所興建，由上訴人岳母即訴外人劉 王美英 於73年5月17日與呂德明簽訂買賣契約，約定以920,000元購買系爭土地持分及系爭公寓5樓，當時呂德明為確保 劉王美英 之屋頂平台使用權，有出具覺書1紙供其收執，足見就屋頂平台有約定由系爭公寓5樓區分所有權人專用之分管契約存在。且依房屋所有權狀所示，被上訴人於75年1月23日即取得系爭公寓4樓區分所有權，從未對系爭增建物表示意見，其應已默許同意上訴人使用該屋頂平台。而被上訴人提出之屋頂平台照片，四方均有保留2台尺寬度作為通巷，可見73年間劉王美英即在房屋原始起造人呂德明及其他區分所有權人之同意下，取得該屋頂平台之約定專用權。另上訴人於85年間以買賣為原因取得系爭土地應有部分5分之1及系爭公寓5樓區分所有權，自得繼受上開屋頂平台約定專用權，被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物及返還相當於租金之不當得利，應無理由等語資為抗辯，並於原審聲明：被上訴人之訴駁回。
㈡於本院補稱：
系爭增建物縱屬違建，然僅係違反建築法規之取締規定，自不影響就屋頂平台使用之分管契約約定，且上訴人使用系爭公寓屋頂平台，亦未違反分管契約約定之使用方法、範圍及限制，被上訴人應不得因而請求上訴人拆除系爭增建物。又縱被上訴人得請求上訴人返還相當於租金之不當得利，其數額亦應以1,814元為限等語。
三、原審法院為被上訴人一部勝訴、一部敗訴之判決，判決上訴人應將系爭公寓屋頂平台上如附圖編號A所示（面積70平方公尺）之系爭增建物拆除，並駁回被上訴人其餘請求。上訴人對原審判決不利其部分不服，提起上訴，並聲明：㈠原判決不利上訴人部分廢棄：㈡上開廢棄部分，被上訴人於第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴駁回。另被上訴人亦就原審駁回其請求上訴人將系爭公寓屋頂平台返還被上訴人及其餘全體共有人，及請求上訴人給付116,000元部分提起附帶上訴，並於本院審理中減縮附帶上訴聲明為：㈠原判決關於駁回附帶上訴人後開請求部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄；㈡第一項廢棄部分，上訴人應將系爭公寓屋頂平台返還被上訴人及其餘全體共有人；㈢第一項廢棄部分，上訴人應給付被上訴人35,552元。上訴人則答辯聲明：附帶上訴駁回。
參、本件經法官會同兩造整理爭點，結果如下：
一、不爭執事項（本院採為判決之基礎）：㈠被上訴人為坐落系爭土地上同段1707建號建物（即門牌號碼
高雄市○○區○○○路○○○○號4樓建物）之區分所有權人，上訴人則為同段1708建號建物（即門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○○號5樓建物，下稱5樓房屋）之區分所有權人，上開房屋均位於系爭公寓。
㈡如原審判決附圖編號A所示之系爭增建物位於兩造房屋所在
系爭公寓之屋頂平台，現為上訴人具有事實上處分權並占有使用中。
二、爭執事項：㈠被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物並返還占用之屋頂平台
予被上訴人及其餘全體共有人有無理由？⒈系爭公寓之屋頂平台，是否於全體共有人間成立分管契約約
定由5樓房屋區分所有權人專用？⒉如有，被上訴人是否受該分管契約之拘束？⒊系爭增建物是否已違反屋頂平台原狀之使用目的而有害於系
爭公寓之利用？被上訴人是否仍得請求拆除系爭增建物？㈡被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利35,552元，
有無理由？⒈上訴人占有系爭公寓屋頂平台是否受有相當於租金之不當得
利？⒉如有，其不當得利之數額應如何計算？
肆、法院之判斷：
一、被上訴人請求上訴人拆除系爭增建物，並返還占用之系爭公寓屋頂平台予被上訴人及其餘全體共有人，為有理由：
㈠按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就
其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，應就其取得占有系有正當權源之事實證明之（最高法院82年度台上字第1441號判決要旨參照）。又按區分所有之公寓大樓，所有權之客體，可分為專有部分及共有部分，其頂樓平台既屬該建物之一部，且係為維護大樓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，依民法第799條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有，縱未經登記，仍不失其共有之性質。另按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權。惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。
㈡查系爭公寓既係區分1至5樓等專有部分而分別為不同區分
所有權人所有，且其屋頂平台屬該建物之一部，又係為維護公寓之安全與外觀所必要，性質上不許分割而成為專有部分，應由全體住戶共有使用，自屬該大樓之共同部分，而應為全體區分所有權人所共有，是依上開說明，就系爭公寓屋頂平台之使用收益，自應得全體共有人之同意，或依共有人間所定分管契約而為之，倘共有人之一未經全體共有人之同意，占用系爭公寓屋頂平台之特定部分，即屬侵害其他共有人之權利，其他共有人自得請求排除該任意使用之共有人所為侵害行為，並請求將該占用部分屋頂平台返還共有人全體。上訴人如抗辯其對系爭公寓屋頂平台有得對抗其他區分所有權人之正當權源存在，即應由上訴人就此舉證加以證明，於本院審認兩造提出之證據後，如事實仍陷於真偽不明時，該舉證不足之不利益，亦應由上訴人承擔，方符舉證責任分配之法則。
㈢上訴人雖抗辯：系爭公寓於73年間興建完成時，即由建商呂
德明與承購戶約定屋頂平台由系爭公寓5樓住戶使用，故系爭公寓區分所有權人間已成立分管契約，且被上訴人取得系爭公寓4樓區分所有權後，亦未對系爭增建物表示意見，亦已默許系爭公寓5樓區分所有權人使用，並提出呂德明與訴外人劉王美英簽立之土地（建物）買賣契約書，及呂德明所出具之覺書各乙份為證（見原審卷第125至127頁）。然查：
⒈訴外人劉王美英為系爭公寓5樓之第一手購買者，並有與建
商呂德明約定取得系爭公寓屋頂平台使用權等情，業據劉王美英於原審審理中到庭證述明確（見原審卷第175至176頁），且劉王美英為系爭公寓5樓之第一手所有權人部分，有系爭公寓5樓建築改良物登記簿謄本在卷可參（見本院卷第75至76頁），呂德明為系爭公寓興建之建商部分，則核與證人即系爭公寓3樓所有權人 徐廷芳 於原審之證述相符（見原審卷第172頁），均堪信屬實。惟前開覺書中雖記載：「緣有本人出○○○鎮○○○路22之2號5層樓公寓壹戶，有關屋頂使用權，其四方邊應留寬2台尺做為通巷，餘部空間權歸第五層樓所有權人使用。本人及其一、二、三、四樓等有關住戶不得異議」等語（見原審卷第127頁)，惟該覺書既係由呂德明所簽立，自僅屬呂德明與系爭公寓5樓區分所有權人即劉王美英間之債權契約約定，尚無必然拘束其他區分所有權人之效力。
⒉且證人即系爭公寓2樓區分所有權人 王順基 於原審審理中證
稱：系爭公寓2樓是我父親在73年間買的，登記在我名下，我約於75年退伍後居住於系爭公寓2樓，是後來才知道頂樓有加蓋的事情，我不知道屋頂平台有沒有約定要給誰用，也沒有看過卷附的覺書等語（見原審卷第169至170頁）；證人徐廷芳則證稱：系爭公寓3樓是我在72年間向呂德明買的，73年年底交屋，我於74年7月搬過來住，我記得我剛搬來有上去屋頂平台曬衣服，印象當時沒有加蓋，我買房子時也沒有聽說屋頂平台要給誰用，覺得是大家的權利，沒有想過會是誰的，我也沒有看過卷附的覺書等語（見原審卷第172至173頁）。足徵系爭公寓2樓、3樓第一手區分所有權人均未與呂德明約定系爭公寓屋頂平台之使用權歸屬，亦不知悉呂德明與劉王美英間就屋頂平台使用權之約定，自難認系爭公寓全體區分所有權人與建商呂德明間就系爭公寓屋頂平台之使用有成立分管契約之情事，系爭公寓其他區分所有權人自無受前開呂德明與劉王美英間覺書約定拘束之理。
⒊又按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事
，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沉默，則除有特別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。單純之沈默，與默許同意之意思表示不同，對無權占有人之使用未加異議，僅單純沈默而未為制止者，不生任何法律效果，亦非默許同意繼續使用（最高法院80年台上字第1470號、83年台上字第237號判決意旨參照）。
上訴人雖抗辯被上訴人及其餘系爭公寓區分所有權人，自取得系爭公寓區分所有權後，歷來均未曾反對由系爭公寓5樓區分所有權人使用屋頂平台，顯見全體區分所有權人間應已成立默示之分管契約云云，然所有權人未向無權占有人行使權利，並非當然即認為無權占有之被上訴人係有權占有，蓋所有權人未行使權利之原因不一而足，不能僅因所有權人隱忍未發，即可推論係有默示之同意使用或分管契約存在。亦即，上訴人就被上訴人及系爭公寓其餘區分所有權人究竟有何舉動或其他情事，足以間接推知其等有同意上訴人使用系爭公寓屋頂平台之事實，既未能舉證以明其實，尚難徒憑被上訴人及其他區分所有權人未訴請上訴人拆屋還地之單純沉默或經過時間之長短，遽以推論其等有何允許上訴人占用系爭公寓屋頂平臺之默示同意，亦無從推論全體區分所有權人已有默示成立分管契約之意思，上訴人自無從因而取得占用系爭公寓屋頂平台之權利。
㈣至上訴人雖另聲請由高雄市土木技師公會鑑定，及聲請本院
至系爭公寓5樓及頂樓勘驗，惟其待證事實既係關於系爭增建物之水電是否與5樓相通而由5樓負擔、系爭增建物建材是否與系爭公寓一致、系爭增建物是否有違害系爭公寓整體結構安全等事項（見本院卷第157至158頁），然縱系爭增建物之水電確係由系爭公寓5樓區分所有權人負擔，亦僅係其使用系爭增建物之正常情形，尚無從因而推論是否有得其他區分所有權人同意，更無從證明系爭公寓區分所有權人間就屋頂平台有何分管契約存在，其餘部分待證事實，亦不影響前開上訴人無權占有系爭公寓屋頂平台之認定，均無調查之必要，併此敘明。
㈤綜上，上訴人提出之證據，既無從證明系爭公寓全體區分所
有權人間就屋頂平台之使用有何同意上訴人使用之分管契約存在，上訴人自無得對抗被上訴人及其他系爭公寓區分所有權人而占有系爭公寓屋頂平台之合法權源存在。從而，上訴人以其具有事實上處分權之如附圖編號A所示系爭增建物占用系爭公寓屋頂平台，自屬侵害系爭公寓其他區分所有權人之權利，被上訴人依民法第767條、第821條規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，並將系爭公寓屋頂平台返還被上訴人及其餘區分所有權人，即屬有據。又上訴人既屬無權占有系爭公寓屋頂平台，本應將系爭增建物拆除，則系爭增建物是否已違反屋頂平台原狀之使用目的而有害於系爭公寓之利用等爭點，既不影響上訴人無權占有之事實，即無贅述之必要，附此敘明。
二、被上訴人請求上訴人返還相當於租金之不當得利，於4,547元之範圍內，為有理由：
㈠按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益，民法第179條前段定有明文；共有人如逾越其應有部分之範圍使用收益時，即係超越其權利範圍而為使用收益，其所受超過利益，要難謂非不當得利（最高法院55年台上字第1949號判決意旨參照）。又無權占有他人之房地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第1695號判決意旨參照）。是故本於共有物由共有人共同使用收益、共有物之利益歸於共有人全體之精神，被上訴人基於共有人身分，依民法第179條規定，請求上訴人給付自起訴之日109年4月9日（見原審卷第11頁）回溯5年即10
4年4月10日起至109年4月9日止所受相當於租金之利益，核屬有據。
㈡又關於相當於租金之利益之計算標準，因系爭公寓屋頂平台
並非房屋，雖亦非單純之土地，惟宜參酌土地法第105條、第97條第1項之規定，予以計算較為客觀公允。再按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價額年息10％為限，土地法第97條第1項定有明文，此項規定於租用基地建築房屋準用之，同法第105條亦有明定。其次，所謂土地價額係指法定地價而言；土地所有人依土地法所申報之地價為法定地價，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公告地價80％為其申報地價，土地法第148條、土地法施行法第25條、平均地權條例第16條前段亦定有明文。本院審酌系爭公寓位於高雄市○○區○○○路，附近座落地點周遭多住宅、商店，商業繁榮，生活機能良好，系爭增建物係以鐵皮搭建牆壁而成，現供倉庫使用，業據原審現場履勘明確，有勘驗筆錄及GOOGLE地圖資料在卷可參（見原審卷第219至
225頁），故斟酌基地位置、工商繁榮程度、上訴人利用系爭公寓屋頂平台之經濟價值、所受利益，及被上訴人就屋頂頂樓為正常使用所得受之利益等情事，應認其租金率應以年息5％計算為適當。
㈢而系爭增建物坐落於系爭土地上，其中2552地號土地105年
迄今之申報地價為每平方公尺4,320元（即公告地價5,400元之80％），104年間則為每平方公尺3,600元（即公告地價4,500元之80％），2553地號土地部分，107年迄今之申報地價為每平方公尺6,730.4元（即公告地價8,413元之80％），105年至106年間則為每平方公尺6,732元（即公告地價6,732元之80％），104年間則為每平方公尺5,037.6元（即公告地價6,297元之80％），有系爭土地地價謄本及公告地價查詢資料在卷可參（見原審卷第99至105頁、本院卷第233至235頁）。再上訴人占用系爭公寓屋頂平台所影響者，係區分所有權人對系爭公寓屋頂平台之使用收益權能，區分所有權人尚能使用其他各樓層，與占用全部平面土地而完全排除其他人使用土地、獨占全部土地使用收益之情形並不相同。而公寓大廈基地之用益，係平均分散於各樓層，是上訴人占用系爭公寓屋頂平台所受之利益應依系爭增建物占用系爭公寓屋頂平台之面積除以系爭公寓之登記樓層數即
5層計算。又系爭公寓屋頂平台係由系爭公寓之5戶區分所有權人共有，即被上訴人就系爭公寓屋頂平台之權利範圍應為1/5。是被上訴人各得請求返還之利益，應依系爭增建物占用系爭公寓屋頂平台面積除以5層（即系爭公寓登記樓層數），再除以5戶（即5戶區分所有權人各就系爭公寓屋頂平台之權利範圍）。從而，被上訴人就不當得利部分（計算式：當年申報地價×系爭增建物該年度占有系爭公寓屋頂平台時間×系爭增建物占用系爭公寓屋頂平台面積×年息5％×系爭公寓屋頂平台得分配系爭公寓登記樓層之利益比例即1/5×各區分所有權人就系爭公寓屋頂平台之權利範圍即1/
5），得請求上訴人給付4,547元（計算式詳如附表）。從而，被上訴人請求上訴人給付於上開金額之範圍內，即無不合，逾此範圍之請求，則屬無據。
三、綜上所述，上訴人既有無權占有系爭公寓屋頂平台而侵害其他區分所有權人權益之情事，被上訴人依民法第767條、第
821條規定，請求上訴人將系爭增建物拆除，並將系爭公寓屋頂平台返還被上訴人及其餘全體共有人，為有理由，應予准許。且上訴人既有以系爭增建物無權占有系爭公寓屋頂平台之情形，被上訴人另依民法第179條規定，請求上訴人返還自起訴日回溯5年內相當於租金之不當得利，亦有理由，惟其金額應於4,547元之範圍內，為有理由，逾此部分之請求，則無理由，應予駁回。上開應准許之部分，原審就其中返還系爭公寓屋頂平台部分，及請求不當得利4,547元部分，為被上訴人敗訴之判決，尚有未合，被上訴人提起附帶上訴，指摘原判決此部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院予以廢棄並改判如主文第2、3項所示。至於上開其餘應准許之部分，原審為被上訴人勝訴之判決，並依職權宣告假執行及上訴人供擔保後得免為假執行；及不應准許部分，原審為被上訴人敗訴判決之諭知，均無不合，上訴人之上訴、附帶上訴人之其餘附帶上訴，均無理由，應併予駁回。
伍、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
陸、據上論結，本件附帶上訴為一部有理由、一部無理由，上訴為無理由，依民事訴訟法436條之1第3項、第450條、第
449條第1項、第79條，判決如主文。中華民國110年7月21日
民事第一庭審判長法官朱玲瑤
法官郭文通法官蕭承信附表：
┌───────────┬────┬─────┬───┬─────┬───┐│期間│占用面積│申報地價│年利率│金額（小數│合計│││（㎡）│││點以下四捨│││││││五入）││├───────────┼────┼─────┼───┼─────┼───┤│104年4月10日起至104│70│5,037.6元│5％│514元│4,547││年12月31日，共266日│││││元││───────────┤├─────┤├─────┤││105年1月1日起至106││6,732元││1,888元│││年12月31日，共731日││││││├───────────┤├─────┤├─────┤││107年1月1日起至109││6,730.4元││2,145元│││年4月10日，共831日││││││└───────────┴────┴─────┴───┴─────┴───┘以上正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中華民國110年7月21日
書記官林慧雯