裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1407號刑事判決
裁判日期：民國108年10月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1407號上訴人即被告 蔡忠清 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度審易緝字第8號，中華民國108年3月6日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3260號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡忠清前因施用毒品經觀察、勒戒，執行完畢後，5年內又因施用毒品案件，經法院論罪科刑在案。詎未戒除毒癮，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年12月25日下午4時40分許採尿前96小時內某時（不含為警查獲後人身受拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用甲基安非他命1次。嗣於105年12月25日下午4時20分許，在桃園市○○區○○路與復興路口為警盤查，因係毒品列管人口，於同日下午4時40分許為警採集尿液送驗，呈甲基安非他命代謝物陽性反應，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局桃園分局報請臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得，又檢察官於本院審理時同意作為證據（本院卷第60頁），而被告蔡忠清於原審審理時同意作為證據（臺灣桃園地方法院108年度審易緝字第8號刑事卷宗【下稱原審卷】第11頁），其於本院審理時經合法傳喚無正當理由不到庭，應認無相異之主張，復經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、上揭事實，業據被告於原審審理時坦承不諱（原審卷第10、15頁），且被告為警採集之尿液，經以酵素免疫分析法檢驗，及氣相層析質譜儀法確認檢驗結果，於安非他命、甲基安非他命類呈陽性反應（檢體編號D-0000000），有桃園市政府警察局桃園分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表、勘察採證同意書、臺灣檢驗科技股份有限公司106年1月16日UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告各1件附卷可資佐證（臺灣桃園地方檢察署106年度毒偵字第3260號偵查卷宗第8至10頁），足徵被告前揭任意性自白與事實相符，應堪採信。綜上，本案事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。被告施用第二級毒品甲基安非他命前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度桃
簡字第2193號判處有期徒刑2月確定，於105年11月8日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而刑法有關累犯加重本刑部分，其不分情節於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨參照）。經審酌被告構成累犯之前案犯罪紀錄與本案為同一罪質之施用毒品罪，足徵其對刑罰反應力之薄弱，若加重最低本刑並無罪刑不相當之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告施用第二級毒品罪證明確，予以論罪科刑，適用
毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告已非初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒及刑之執行後，未能徹底戒絕施用毒品之犯行，猶另萌施用毒品之犯意，仍施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念及被告犯後能坦承犯行，堪認尚具悔意，且被告施用毒品之犯行，本質上屬戕害自己身心健康之行為，尚未有嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益之情形，併參酌其素行、智識程度、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知易科罰金之折算標準。核其認事用法俱無不合，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：伊為警查獲即配合調查，坦承犯行，並
已戒除毒癮，且施用毒品並未侵害他人權益，為此請求撤銷原判決，從輕量刑。惟按量刑輕重係屬事實審法院得自由裁量之職權，並應受比例原則等法則之拘束，非可恣意為之，致礙其公平正義之維護，量刑時苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，如無偏執一端，致有明顯失出失入之恣意情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法。原審量刑時，已斟酌被告施用毒品之犯罪情節、所生危害、犯後態度等刑法第57條各款所列情狀，核無逾越職權、違反比例原則等不當或違法之處。從而，被告仍執前詞指摘原審量刑過重，為無理由，應予駁回。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，為一造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官許炳文提起公訴，由檢察官施清火到庭執行職務。
中華民國108年10月1日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉芷含中華民國108年10月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。