裁判字號：臺灣桃園地方法院103年審訴字第1743號刑事判決
裁判日期：民國104年01月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決103年度審訴字第1743號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告黃炳源上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第22347號、103年度毒偵字第2721號、第3232號），被告於本院準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文黃炳源持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑捌月，扣案如附表編號一所示之第一級毒品海洛因壹包、如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命柒包均沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號三所示之第二級毒品甲基安非他命柒包均沒收銷燬之，如附表編號四所示之物沒收。
事實
一、黃炳源前於民國88年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院（下稱臺北地院）以88年度易緝字第329號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年12月4日釋放出所，並經臺北地院以88年度易緝字第329號判決免刑確定；復於前揭觀察、勒戒釋放後5年內之89年間因施用毒品案件，經臺北地院以89年度毒聲字第3157號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於90年7月11日釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第1756號、90年度毒偵緝字第195號為不起訴處分確定；復於91年間因施用毒品案件，經臺北地院以92年度易字第97號判決判處有期徒刑7月，上訴後，亦據臺灣高等法院以92年度上易字第1539號判決駁回上訴確定。詎其明知海洛因及甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第一、二級毒品，不得持有及施用，竟仍基於持有及施用第
一、二級毒品之犯意，而分別：㈠於103年7月9日下午1時許，在桃園市○○區○○○街上
7-11超商前，向真實姓名年籍不詳綽號「阿德」之成年男子，以新臺幣（下同）20,000元之代價購入如附表編號一、二所示之海洛因1包及甲基安非他命7包後，即自該時起無故持有之，復更於同日下午2、3時許，在桃園市○○區○○街上之土地公廟，自上揭購入之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之數量，而以玻璃球燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同日晚間7時40分許，在桃園市○○區○○○路○○○號前為警查獲，並經警徵得其同意採尿送驗後，呈安非他命類陽性反應，且扣得如附表編號一所示之第一級毒品海洛因1包、供其本次施用第二級毒品剩餘所持有如附表編號二所示之第二級毒品甲基安非他命7包，始悉上情。
㈡於103年8月21日晚間7時許，在新北市○○區○○路上中
油加油站附近，，向真實姓名年籍不詳綽號「阿傑」之成年男子，以新臺幣（下同）5,000元之代價購入如附表編號三所示之甲基安非他命7包後，復更於同日晚間11時許，在其位於新北市○○區○○路0段000巷00弄0○0號5樓之住處內，自上揭購入之第二級毒品甲基安非他命中取出僅供施用1次之數量，而以玻璃球吸食器燒烤之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於翌（22）日凌晨3時50分許，在桃園市○○區○○路與中正三街口因另涉他案為警緝獲，並扣得供其本次施用剩餘所持有如附表編號三所示之第二級毒品甲基安非他命7包，及其所有供其本次施用第二級毒品甲基安非他命所用如附表編號四所示之物。
二、案經桃園市政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告黃炳源所犯均係死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，亦非屬臺灣高等法院管轄第一審之案件，其於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人意見後，經本院合議庭依刑事訴訟法第273條之1第1項規定裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。
二、上揭事實，業據被告分別於警詢、檢察官訊問、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見103年度毒偵字第2721號卷【下稱偵查卷㈠】第9-11頁、第53-54頁，103年度毒偵字第3232號卷【下稱偵查卷㈡】第6-9頁、第52-54頁，本院卷第36頁、第39頁背面），且有桃園市政府警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、桃園市政府警察局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號對照表（尿液編號103偵-0875，毒品編號：D103偵-0875）、桃園市政府警察局毒品案被採尿人真實姓名與編號對照表（尿液編號：103偵-1155，毒品編號：
D103偵1155）、查獲照片、扣案物照片、台灣檢驗科技股份有限公司103年7月28日出具之報告編號UL/2014/00000000濫用藥物檢驗報告、桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、103年9月4日報告編號UL/2014/00000000濫用藥物檢驗報告等附卷可稽（見偵查卷㈠第17-18頁背面、第20頁、第27-28頁、第56頁、第65頁，偵查卷㈡第20-22頁、第26-28頁、第62頁）。又被告就事實欄一、㈠為警查獲時扣得之粉末1包及白色結晶塊7包，及就事實欄一、㈡為警查獲時所扣得之透明結晶7包，經送驗結果，分別檢出第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命成分，此有附表編號一、二、三「鑑驗報告」欄所示之鑑定書及檢驗報告附卷足參，另就事實欄一、㈡部分尚另有附表編號四所示之物扣案可資佐證，是認被告上開任意性自白，核與事實相符，足堪採信。本件事證明確，被告上揭犯行，已堪認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按最高法院歷年來針對罪數問題乃建立所謂「吸收犯」之理
論（最高法院93年度台上字第6502號判決參照），且其類型亦非專以高度行為吸收低度行為一類為限，尚包括全部行為吸收部分（階段）行為等。又所謂高度行為吸收低度行為，乃係基於法益侵害之觀點，認為當高度行為之不法內涵足以涵蓋低度行為時，方得論以吸收犯。98年5月20日修正（並自公布後6個月施行）之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰依持有毒品數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此吾人應可推知當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當，至於持有海洛因未達10公克之情形，毒品危害防制條例第11條第1項既另有處罰規定，與持有達10公克以上即屬不同犯罪，則持有海洛因未達10公克，並有施用犯行，仍由施用行為吸收持有之低度行為，兩者並無扞格之處（臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號參照）。依上開法律座談會結論意旨，本件被告就事實欄一、㈠所為，雖係為供己施用而持有第二級毒品甲基安非他命，然其持有之第二級毒品甲基安非他命數量已達純質淨重20公克以上，應論以犯毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。
㈡核被告所為，就事實欄一、㈠所為，係犯毒品危害防制條例
第11條第1項之持有第一級毒品罪級同條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪；就事實欄一、㈡所為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。就事實欄一、㈠部分，被告施用第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之高度行為所吸收，不另論罪；另被告一次購入第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命後持有之，係以一行為同時觸犯持有第一級毒品罪及持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重論以持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪處斷。另就事實欄一、㈡部分，被告施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開各罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢按併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條
累犯之規定，尚不得以同法第79條之1另作例外之解釋，倘其中前罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在後罪徒刑執行中假釋者，於距前罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議意旨參照）。本案被告前①於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）以95年度訴字第629號判決判處有期徒刑2年，併科罰金新臺幣（下同）50,000元確定；②於95年間因施用毒品案件，經新北地院以95年度訴字第721號判決判處有期徒刑10月確定，上訴後，嗣經臺灣高等法院以95年度上訴字第2733號判決撤銷原判決，改判處有期徒刑
1年確定；③於95年間因施用毒品案件，經新北地院以95年度易字第2336號判決判處有期徒刑9月確定；④於95年間因施用毒品案件，經臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）以96年度六簡字第326號判決判處有期徒刑6月，減為有期徒刑
3月確定。上揭②③各罪刑，嗣經新北地院以96年度聲減字第5682號裁定均減刑，並與前揭不得減刑之①罪刑之有期徒刑定應執行刑有期徒刑2年10月確定。復上揭①罪刑之有期徒刑部分、④罪刑及前揭減刑後之②③各罪刑，再經雲林地院以101年度聲字第821號裁定應執行有期徒刑2年11月確定（下簡稱「應執行刑A」）。⑤於96年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經新北地院以96年度訴字第1537號判決判處有期徒刑3年4月，併科罰金50,000元確定；⑥於96年間因施用毒品案件，經新北地院以96年度訴字第2650號判決判處有期徒刑10月，減為有期徒刑5月確定；⑦於96年間因施用毒品案件經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）以97年度訴字第46號判決判處有期徒刑10月確定。上揭⑤罪刑之有期徒刑部分及⑥至⑦各罪刑，嗣經臺東地院以97年度聲字第
433號裁定定應執行有期徒刑4年6月確定（下簡稱「應執行刑B」）。嗣於96年7月5日起入監執行「應執行刑A」，於99年4月23日執行指揮書執行完畢後，旋自翌日（即99年4月24日）起接續執行「應執行刑B」，嗣經臺東地院以
102年度聲字第225號裁定假釋付保護管束，並於102年6月24日縮短刑期假釋出監，所餘期間併付保護管束，迄於10
3年12月6日保護管束期滿前，因假釋中故意再犯罪，假釋經撤銷，所餘殘刑1年2月，於103年8月22日入監執行等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是縱其因「應執行刑A」與「應執行刑B」接續執行並在假釋期間內再犯罪，致前開假釋經撤銷，依上開決議意旨，仍無礙於「應執行刑A」刑期已執行完畢之效力，故被告受有期徒刑執行完畢後，於5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告正值壯年，本可期其守法自重，且其曾因施用毒
品案件，經觀察、勒戒及法院判處罪刑執行完畢後，對於毒品危害之違法性，當有明確認識，所為應予非難，惟念及其施用及持有毒品之目的乃為供己施用，尚未危害他人，併兼衡其於犯後坦承犯行，及本案所持有毒品數量多寡等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品犯行部分，諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
㈤沒收：
⒈扣案如附表編號一至三所示之第一級毒品海洛因及第二級毒
品甲基安非他命各1包，分別係供被告犯本案事實欄一、㈠持有第一級毒品罪、持有二級毒品純質淨重20公克以上之罪所持有，及事實欄一、㈡施用第二級毒品罪所施用剩餘之毒品，此業經被告於本院準備程序中供陳明確（見本院卷第36頁背面），不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，分別於被告本次所犯持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪及施用第二級毒品罪之罪項下宣告沒收銷燬之，又因以現今所採行之鑑驗方式，包裝袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應概認屬毒品之部分，一併予以沒收銷燬。
⒉扣案如附表編號四所示之物，為被告所有，且為其本次事實
欄一、㈡施用第二級毒品犯行所用之物，業經被告供明在卷（見本院卷第36頁背面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，於被告所犯施用第二級毒品罪之罪項下宣告沒收。
四、應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第1項、第4項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。
五、如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
本案經檢察官黃柏嘉到庭執行職務。
中華民國104年1月15日
刑事審查庭法官郭俊德以上正本證明與原本無異。
書記官徐珮綾中華民國104年1月15日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重10公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重20公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
附表：
┌──┬────┬───────┬─────┬───────┬─────────┐│編號│物品名稱│數量│檢出成分│用途│鑑驗報告│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│一│粉末│壹包（驗餘淨重│檢出第一級│被告就犯罪事實│法務部調查局濫用藥││││零點玖公克）│毒品海洛因│㈠部分所持有之│物實驗室103年9月│││││成分│第一級毒品海洛│30日調科壹字第1032││││││因│0000000號鑑定書（│││││││見偵查卷㈠第69頁）│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│二│白色結晶│柒包（驗餘淨重│檢出第二級│供被告就犯罪事│交通部民用航空局航│││塊│合計肆拾肆點玖│毒品甲基安│實㈠部分施用剩│空醫務中心航藥鑑字││││陸貳肆公克，純│非他命成分│餘所持有之第二│第0000000號、第10││││質淨重合計肆拾││級毒品甲基安非│35930Q號毒品鑑定書││││貳點柒貳貳公克││他命│（見偵查卷㈠第66-6││││）│││7頁）│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│三│透明結晶│柒包（驗餘毛重│檢出第二級│供被告就犯罪事│台灣檢驗科技股份有││││合計柒點捌玖叁│毒品甲基安│實㈡部分施用剩│限公司103年9月4││││肆公克）│非他命成分│餘所持有之第二│日出具之UL/2014/80││││││級毒品甲基安非│645001濫用藥物檢驗││││││他命│報告（見偵查卷㈡第│││││││60頁）│├──┼────┼───────┼─────┼───────┼─────────┤│四│玻璃球吸│壹個││被告所有供其就││││食器│││犯罪事實㈡部分│││││││施用第二級毒品│││││││甲基安非他命所│││││││用之物││└──┴────┴───────┴─────┴───────┴─────────┘