裁判字號：臺灣桃園地方法院92年簡上字第270號刑事判決
裁判日期：民國93年01月30日
裁判案由：賭博
臺灣桃園地方法院刑事判決九十二年度簡上字第二七О號
上訴人即被告乙○○選任辯護人 羅紀雄 律師右列上訴人因賭博案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十一年度偵字第二二七三０號），經本院中壢簡易庭於九十二年四月三十日以九十二年度壢簡字第四０七號為第一審簡易判決，上訴人不服，提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○自民國九十一年一月一日起，向 王興德 （已經檢察官為不起訴處分確定）承租坐落於桃園縣平鎮市○○路○○○巷○號一樓房屋，及設於該址之「龍岡電子遊藝場」營業執照，而為該電子遊藝場之實際負責人，並自同日起，在上址之遊藝場內擺設「七靶射擊ＰＫ檯」七台、「皇冠金鐘水果檯」十八台、「拉霸水果檯」五台、「彈珠檯」三台、「皇冠列車水果檯」五台等電子遊藝機，共計三十八台之多，供不特定之客人賭玩，賭玩之方式為：「七靶射擊ＰＫ檯」、「拉霸水果檯」及「皇冠列車水果檯」以開分方式賭玩，比例為一比一，即賭客交予遊藝場人員新台幣（下同）一千元，由遊藝場人員在機檯上開一千分（並加贈不等分數），賭客再以一次十至八十不等之分數按押下注，如押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則下注分數即悉數被機檯吸收所有，賭客不續玩而要求兌換現金時，告知開分人員，由開分人員先將機檯上分數洗分，再由櫃檯人員或乙○○交付與分數相同之現金予賭客；「皇冠金鐘水果檯」、「彈珠檯」係以代幣方式賭玩，即賭客需先以現金向櫃檯兌換代幣（十元兌換代幣一枚），再由賭客投代幣賭玩，「皇冠金鐘水果檯」每投一枚代幣即為五十分，最高可押十二分，依跑燈之結果，如為全水果可得二千分，彈珠檯則是一次可投一至九枚代幣，連線愈多，得代幣愈多，如未押中，則所投之代幣即悉數被機檯吸收所有，賭客不續玩而要求兌換現金時，即將代幣交付櫃檯人員，由櫃檯人員或乙○○以一枚代幣兌換十元之比例交付現金予賭客，乙○○並以之為常業。嗣於同年十二月十四日零時五十五分許，桃園縣警察局平鎮分局警備隊警員 王慰 繼依上級指示執行取締賭博電玩勤務時而前往「龍岡電子遊藝場」，其將一千元交予櫃檯人員 張紋茵 （由乙○○僱用，因剛前去上班一個月而不知情，已由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定），由張紋茵在「七靶射擊ＰＫ檯」開一千二百分（其中二百分為贈送之分數）供 王慰繼 把玩，當王慰繼把玩至二千一百分時，即向張紋茵表示欲洗分，張紋茵要求王慰繼先將分數打完再說，王慰繼即以六百分兌換六十枚代幣，其餘一千五百分則先寄存；王慰繼再以六十枚代幣把玩「皇冠金鐘水果檯」，至同日一時三十幾分許，王慰繼見其把玩之機檯已有七千分（並剩餘代幣三十枚），乃再向張紋茵表示要洗分兌換現金，因伊已很累，想回家休息，張紋茵雖向其表示不可以換現金，分數可以先寄存，然因王慰繼一再向其表示伊真的很累，伊想回家休息，至一時五十分許，乙○○即自櫃檯向張紋茵拿一千二百元，並從自己身上口袋取出二千元，將現金三千二百元交付予王慰繼。王慰繼取得兌換現金之證據後，即至電子遊藝場外聯絡在外埋伏之警方進入實施臨檢，而經警當場查獲，並扣得上開電動賭博機具共三十八台（含ＩＣ三十八片）、代幣二千五百枚、甲○○○○所兌得之現金三千二百元、乙○○身上之現金一萬八千元。
二、案經桃園縣警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、訊之被告乙○○對於右揭犯罪事實，固坦承自向王興德承租前揭「龍岡電子遊藝場」之房屋及營業執照，並自承租日起即在該遊藝場內擺設前揭電玩機檯，且在九十一年十二月十四日一時五十分許，將現金三千二百元交付予甲○○○○等情不諱，惟矢口否認有何賭博之犯行，辯稱：遊藝場是純娛樂，沒有賭博，不可以兌換現金，那天是警員一直要求兌換現金，伊不得已才退錢給警員，並不是兌換現金，在伊身上查獲之現金一萬八千元是伊個人所有，不是賭資，伊不是以經營電子遊藝場為業，伊是向王興德承租後才做的，伊之前沒有做過這個云云，被告之辯護人為被告辯護略稱：本件承辦警員王慰繼於法院九十二年十一月三日訊問時，已證稱九十一年十二月十四日凌晨，其係奉上級指派前往現場查案，佯裝消費，其把玩電動機台所需費用係公費支出等語，足見該警員並無於被告所開設遊樂場賭博之主觀意思，又警員前往上開遊樂場開分把玩時，並未與被告事先約定可以洗分換錢及如何換錢，警員於離去前要求洗分換錢時，被告向其表示該店沒有換錢，因警員堅持換錢，遂與店方人員僵持，雙方僵持近二十分鐘，店方不得已依警員之算法退還三千二百元；而警員先前亦曾接連前往該店二、三次，總計消費約一萬元，其從未發現其他客人有牽涉賭博或洗分換錢之行為，且其以前各次亦未向店方洗分換錢。是被告與證人互相間均無賭博之意思及行為，該警員僅係以誘捕方式及陷害教唆之方法，造成洗分換錢之表象，進而達成誘捕之目的，顯已違反警察職權行使法第三條第三項：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法手段為之」之規定，其因而取得之證據，依法無證據能力云云。經查：
㈠前揭「龍岡電子遊藝場」係由案外人王興德於八十九年六月十六日，向桃園縣
政府取得營利事業登記證之限制級電子遊藝場，而被告乙○○係於九十一年一月一日向王興德承租前揭房屋及「龍岡電子遊藝場」營業執照，並自該日起擺設前揭電玩機檯營業，業據被告於本院審理時自承在卷，並有桃園縣政府營利事業登記證、桃園縣政府電子遊藝場營業級別證各一份，即被告所提出之房屋租賃契約書一份在卷可稽（分別見偵查卷第三十七、三十八、七十至七十二頁），堪認被告自九十一年一月一日起即經營「龍岡電子遊藝場」，並擺設前揭電玩機檯營業無誤。
㈡又前揭電玩機檯之把玩方式分別為：「七靶射擊ＰＫ檯」、「拉霸水果檯」及
「皇冠列車水果檯」以開分方式把玩，比例為一比一，即客人交予遊藝場人員一千元，由遊藝場人員在機檯上開一千分（並加贈不等分數），客人再以一次十至八十不等之分數按押下注，如押中，可贏得按押倍率之分數，如未押中，則下注之分數即消失；「皇冠金鐘水果檯」、「彈珠檯」係以代幣方式把玩，即客人先以現金向櫃檯兌換代幣（十元兌換代幣一枚），再由客人投代幣把玩，「皇冠金鐘水果檯」每投一枚代幣即為五十分，最高可押十二分，依跑燈之結果，如為全水果可得二千分，彈珠檯則是一次可投一至九枚代幣，連線愈多，得代幣愈多等情，業據被告於警詢中供述明確；而被告於本院審理時既自承其警詢筆錄係出於其自由意志，沒有被刑求逼供之情形，堪認被告警詢之自白具有任意性，自得採為本案判決之證據。是堪認被告所擺設之電玩機檯係以此方式把玩無誤。
㈢再九十一年十二月十四日零時五十五分許，桃園縣警察局平鎮分局警備隊警員
王慰繼依 上級指示執行取締賭博電玩勤務時而前往「龍岡電子遊藝場」，其將一千元交予櫃檯人員張紋茵，由張紋茵在「七靶射擊ＰＫ檯」開一千二百分（其中二百分為贈送之分數）供王慰繼把玩，當王慰繼把玩至二千一百分時，即向張紋茵表示欲洗分，張紋茵要求王慰繼先將分數打完再說，王慰繼即以六百分兌換六十枚代幣，其餘一千五百分則先寄存；王慰繼再以六十枚代幣把玩「皇冠金鐘水果檯」，至同日一時三十幾分許，王慰繼見其把玩之機檯已有七千分（並剩餘代幣三十枚），乃再向張紋茵表示要洗分兌換現金，因伊已很累，想回家休息，張紋茵雖向其表示不可以換現金，分數可以先寄存，然因王慰繼一再向其表示伊真的很累，伊想回家休息，至一時五十分許，被告乙○○即自櫃檯向張紋茵拿一千二百元，並自自己身上口袋取出二千元，將三千二百元交付予王慰繼等情，業據證人王慰繼於本院九十二年十一月三日訊問時結證在卷，被告於同日亦表示對證人王慰繼所述無意見，足堪認被告所經營之「龍岡電子遊藝場」確有洗分及兌換現金之情事。
㈣雖被告辯稱伊是退錢給警員，不是兌換現金，伊店裡是純娛樂，沒有賭博，在伊身上查獲之現金一萬八千元是伊個人所有，不是賭資云云，惟查：
⒈被告於警詢及檢察官九十一年十二月十四日、九十二年一月七日訊問時均自
承有換現金予王警員，於警詢並供稱：「（可否洗分換現金？）是不可以，一律玩到底，可是有時候客人要求，我們還是給他們方便」等語（見偵查卷第十八頁背面倒數第三、四行），於警詢及檢察官九十一年十二月十四日偵訊時更坦承有賭博之行為（見偵查卷第十九頁背面第五、六行，第五十一頁背面第二、三行），而被告於本院審理時已自承其警詢、偵訊筆錄均係出於其自由意志，沒有被刑求逼供之情形，堪認被告於警詢、偵訊之自白均具有任意性，自得採為本案判決之證據，是前揭遊藝場有賭博之情事已堪認定。
⒉又被告為年逾四十歲之成年男子，學歷為高中畢業（見警詢筆錄），並以經
營電子遊藝場為業，其對於何謂「兌換現金」一詞，實難諉稱有何誤會；且證人王慰繼當時僅是要求兌換現金，並未對被告或櫃檯人員有何脅迫之言語，而其計算兌換之金額係依原把玩之比例，被告當時並未表示證人計算有誤，其交付現金三千二百元予證人應係基於其個人意願，且係依其平常與客人間之默契而為，其所辯係退錢給王警員云云，乃事後卸責之詞，不足採信。
⒊再客人至「龍岡電子遊藝場」把玩前揭電玩機檯，其輸贏之決定，於賭客押
注後，藉不特定機率決定輸贏，輸贏乃純靠運氣，玩法單調、呆版，並不須任何技巧，具射倖性，顯與具有聲光、動作、影音效果，需動腦靈活操縱，可刺激感官之益智娛樂電子遊戲機有別，若長期把玩而無誘因，勢必平淡乏味，無法令玩者駐足忘歸。又依常理判斷，客人所付之金錢僅得為把玩一定分數之代價，若分數玩完，客人須再付金錢購買機台之分數始得再予把玩，而客人所付金錢代價既僅把玩一定之分數，必也因其得就機台累積之分數，向經營者兌換足以使其感覺付費把玩機台有所代價之財物，足始引發其把玩機台之興緻！否則豈有人天生性喜花錢而流連此處之理？再前揭電玩機檯果真純係提供娛樂，其即應儘量讓客人押注，以滿足客人得分之快感，其何需設限最高押注之分數呢？況如前所述，被告於警詢中即自承如客人有要求兌換現金，其即會方便客人而兌換現金予客人，顯見被告所辯店裡純屬娛樂云云，乃事後卸責之詞，不足採信。
⒋次查，以公告查禁之電動賭博機具賭博財物，即屬賭博行為，縱在合法登記
之場所，以合法之機具從事射倖性之金錢財物輸贏行為，亦屬賭博行為。被告所經營之「龍岡電子遊藝場」雖曾依規定辦理營利事業登記證、級別證，有前揭桃園縣政府核准之營利事業登記證及電子遊藝場營業級別證各乙紙附卷可稽，惟此僅係主管機關核准其為娛樂性電玩之經營，況該遊藝場之營業級別為「限制級」，如被告以之作為賭博性之經營，以合法之形式掩護非法，仍應受賭博罪之處罰。
⒌另在被告身上所查獲之一萬八千元，被告雖辯稱是伊個人所有，不是賭資云
云，惟查被告既為前揭電子遊藝場之負責人，在本案查獲當時又在現場負責遊藝場內之業務，而櫃檯在喬裝警員要求兌換現金時，僅有現金一千二百元，兌換給警員之三千二百元中之二千元係由被告自其身上所取出，可見該遊藝場所收之現金賭資係交由被告管理無誤，是被告身上所查獲之一萬八千元自應認係兌換籌碼處之財物。故被告所辯顯為事後卸責之詞，不足採信。
㈤至於辯護人為被告乙○○辯護稱：承辦警員王慰繼無於被告所開設遊樂場賭博
之主觀意思，且未與被告事先約定可以洗分換錢及如何換錢，警員於離去前要求洗分換錢時，被告係因警員堅持換錢並僵持，方不得已依警員之算法退還三千二百元，被告與證人互相間既均無賭博之意思及行為，該警員僅係以誘捕方式及陷害教唆之方法，造成洗分換錢之表象，進而達成誘捕之目的，顯已違反警察職權行使法第三條第三項：「警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法手段為之」之規定，其因而取得之證據，依法無證據能力云云。惟查：
⒈依九十二年六月二十五日公布並定於同年十二月一日施行之「警察職權行使
法」第三條三項固明定：警察行使職權，不得以引誘、教唆人民犯罪或其他違法之手段為之，惟此僅係禁止警察機關採行「陷害教唆」資為刑案偵查之手段，俾免警察機關淪為製造犯罪之淵藪。惟警方誘捕偵查因被誘捕人產生犯罪決意之時機，尚可區分為「機會教唆」與「陷害教唆」，前者係指行為人原本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，行為人乃依其原本之決意而為符合犯罪構成要件之行為，後者係行為人本無犯罪之決意，因受警察之引誘，使行為人產生犯罪之決意，並進而為符合犯罪構成要件之行為，於機會教唆之情形下，行為人本即有犯罪之決意，警察僅係提供犯罪機會，而非誘發其犯罪之原因，在此情況下所取得之證據，即非無證據能力。又如前所述，被告於客人要求洗分兌換現金時，也會給予客人方便兌換現金，顯見被告本即有兌換現金與客人之意思，而非係因王警員誘發其兌換現金之決意，是被告賭博之犯意顯非是由喬裝之警員所引誘，辯護人所為前開辯護顯有誤會，尚不足採。故本案所取得之證據，及被告於警詢、偵訊中所為之自白，均屬合法取得之證據，自得採為本案犯罪之依據。
⒉又賭博罪固屬必要共犯，惟被告於警詢、偵訊中既已自承有兌換現金之賭博
行為，賭博犯行自屬存在於其與前去賭玩之客人間，職是，即便警員王慰繼係為取證，內心不具賭博之真意，亦無從謂被告乙○○係欠缺賭博對象而不成立賭博罪。另依常情判斷，熟知賭玩方式之客人前往「龍岡電子遊藝場」消費，其對於押注及輸贏之規則即不可能不知，其並無需事先與被告約定如何下注，亦不必事先與被告約定兌換現金之比例，只需在兌換現金時告知櫃檯人員，被告即知要交付如何數額之現金，此即是客人與店家間之默契，被告實不得以客人未事先與之約定下注及兌換現金之規則，即謂其無賭博之意思。
㈥另被告所辯伊不是以經營電子遊藝場為業云云，惟按刑法之常業罪，只須有賴
某種犯罪為業之意思，而有事業之表現，著手於行為之實行者為已足，不以藉該犯罪為唯一生存者為必要（最高法院八十二年度第一次刑庭會議決議參照）。被告既自九十一年一月一日起，即以商業經營方式開設前揭電子遊藝場，且所擺設之電動賭博機檯高達三十八台之多，顯然被告係以經營遊藝場為業，且賴以維生無誤，其所辯要無足採。
㈦此外，復有現場報告書、電動玩具保管清單各一紙附卷，及前揭賭資、代幣扣
案可資佐證。是本案事證已臻明確，被告之犯行已足堪認定，均應予依法論科。
二、核被告之所為，係犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪。原審以被告在偵查中供述不諱，復有現場報告書、電動玩具保管清單各一紙附卷，及上開賭資、代幣扣案可資佐證，認事證已臻明確；並以聲請人認被告所為係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪，尚有誤會，惟因本院所認定事實與聲請人均無不同，而將所犯法條予變更，適用刑事訴訟法第三百條、刑法第二百六十七條、第四十一條第一項前段、第二百六十六條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，並審酌被告品行、經營電動遊藝場敗壞社會善良風氣、所經營電動遊藝場之規模、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑六月，並諭知易科罰金之折算標準。並以扣案之現金三千二百元，係被告付予警員王慰繼兌換洗分而來，認警員並無取得所有權之真意，仍認係被告所有且供犯罪用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。另扣案之現金一萬八千元，係在被告身上所查得，認係兌換籌碼處之財物，及扣案之電動賭博機三十八台為現場查獲之賭具，均依刑法第二百六十六條第二項規定宣告沒收，扣案之代幣二千五百枚，認係被告所有且犯罪所用之物，依刑法第三十八條第一項第二項宣告沒收。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，否認犯罪，指摘原判決不當云云，惟其所犯已至為明確，其所提上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第三項、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官陳美華到庭執行職務。
中華民國九十三年一月三十日
臺灣桃園地方法院刑事第九庭
審判長法官林明洲
法官何燕蓉法官林春鈴右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官江世亨中華民國九十三年一月三十日附論罪科刑依據之法條：
刑法第二百六十七條（常業賭博罪）以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。