臺灣屏東地方法院 109 年度訴字第 315 號刑事判決

裁判字號：臺灣屏東地方法院 109 年訴字第 315 號刑事判決

裁判日期：民國 110 年 01 月 28 日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣屏東地方法院刑事判決 109年度訴字第315號公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官被 告 黃展文選任辯護人 廖珮涵律師（法扶律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
108 年度偵字第11014 號、109 年度毒偵字第472 號、109 年度偵字第2747號）及移送併辦（109 年度偵字第5838號），本院判決如下：
主 文乙○○犯如附表所示之罪，共捌罪，均累犯，各處如附表「主文」欄所示之刑及沒收。如附表編號1 至7 部分應執行有期徒刑拾壹年陸月。沒收部分併執行之。
乙○○被訴施用第一、二級毒品部分公訴不受理。
事 實
一、乙○○明知海洛因及甲基安非他命分係毒品危害防制條例所列管之第一級毒品、第二級毒品，甲基安非他命亦屬藥事法所規範之禁藥，依法不得販賣及轉讓，仍分別為下列行為：
㈠、乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號2 至3 、7 所示之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣海洛因予林世國2 次、鍾東興1 次。
㈡、乙○○意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號6 所示之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，同時販賣海洛因及甲基安非他命予李世明1 次。
㈢、乙○○意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號4 至5 所示之時間、地點，以該編號所示之價格及交易方式，販賣甲基安非他命予李世明2 次。
㈣、乙○○基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，於如附表編號1所示之時間、地點，無償轉讓海洛因予林世國1次。
㈤、乙○○基於轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之犯意，於如附表編號8 所示之時間、地點及方式，無償轉讓禁藥甲基安非他命予黃驛欽1 次。
二、嗣經警對乙○○持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，發覺乙○○涉犯上開情事，警方並於民國108 年12月12日6 時50分許持本院核發之搜索票至乙○○位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號之住所執行搜索，當場扣得乙○○所有之三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）及蘋果牌行動電話1 支，而查悉上情。
三、案經屏東縣政府警察局內埔分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查後起訴及移送併辦。
理 由
甲、有罪部分：
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。本件檢察官、被告乙○○及其辯護人，於本院審理中均已表示對於本判決後引具傳聞性質之證據均不爭執證據能力（見本院卷第139 頁），復據本院於審理之調查證據程序逐一提示並告以要旨，檢察官、被告及其辯護人均未爭執上開證據之證據能力，且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院復斟酌該等證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
二、本判決下列所引用其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨認、宣讀或告以要旨而為合法調查，自均得作為本判決之證據。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯行，業據被告乙○○於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵11014 號卷第29至36、245 至251 頁，本院卷第139 、149 至152 頁），核與證人即購毒者李世明、鍾東興、林世國及黃驛欽於警詢、偵查中之證述情節大致相符（見警23300 號卷第51至83、158 至159 頁，偵11014 號卷第
256 至263 、340 至344 、398 至402 、452 至456 頁），並有本院108 年度聲搜字第1301號搜索票、屏東縣政府警察局內埔分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、本院108 年度聲監字第691 號通訊監察書、通訊監察譯文表及搜索照片等件附卷可憑（見偵11014 號卷第143 至151 、22
7 至231 頁，他2828號卷第81至83頁），復有三星牌行動電話1 支（內含門號0000000000號SIM 卡1 枚）扣案可資佐證，堪認被告之任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡、又公訴意旨雖認附表編號1 部分被告係販賣海洛因予林世國，且被告係以林世國提供價值約新臺幣（下同）10元之針筒作為對價等語，惟查，證人林世國於警詢中證稱：當天被告叫我幫他買注射針筒，因為他要施用海洛因，我去衛生所買了2 支針筒，1 盒10元，剛好1 支給他用、另1 支給我用，之後在被告麟洛的住所，他有請我施用海洛因，他請我施用的海洛因價值約250 元等語（見警23300 號卷第82至83頁）。另於偵訊中證述；108 年10月1 日那次是被告請我用的，我幫他買10元的針筒過去，他給我的量大約500 元一半的量，我沒跟他收買針筒的錢等語明確（見偵11014 號卷第261頁）。是證人林世國自始即證稱於附表編號1 所示之時間、地點，被告係請其施用海洛因，及其有替被告購買針筒，但未曾稱其係以提供針筒為其施用海洛因之對價。且依林世國證述其為被告購買針筒之費用約為10元，但被告請其施用價值約250 元之海洛因，以被告原即有販賣毒品且知毒品價格之人，如林世國係以10元之針筒作為對價，被告焉可能折價提供林世國價值達250 元之海洛因？是被告辯稱其僅係請林世國施用海洛因，而未販賣等語，即堪採信。檢察官以林世國稱被告有請其施用海洛因及其有為被告購買針筒而被告未付錢，即連結二者，認針筒即係販賣毒品之對價，既未察證人林世國於警詢、偵訊中均一致證述被告係無償轉讓海洛因予其施用，且亦未查核針筒與毒品價量是否相當，遽認針筒即為毒品對價，事證不足，容有未洽。應認被告就附表編號
1 所示之犯行無營利意圖，僅為轉讓第一級毒品海洛因。
㈢、另公訴意旨雖認被告如附表編號6 所示犯行中，交易毒品時間為108 年12月6 日9 時15分許，然證人李世明於警詢中證述：我是在108 年12月6 日20時許與被告交易毒品等語（見偵11014 號卷第306 頁），核與被告於本院審理中陳稱：該次交易時間應該是晚上等語大致相符（見本院卷第151 頁），是附表編號6 交易毒品之時間應係108 年12月6 日20時許，此部分公訴意旨實有誤會，爰更正被告上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之交易時間如附表編號
6 所示，附此敘明。
㈣、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院100 年度台上字第4683號判決意旨參照）。次按販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論。販賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012號、97年度台上字第3557號判決意旨參照）。查被告所為如附表編號2 至7 所示各次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予如附表編號2至7 所示之購毒者之過程中，既有向各該購毒者收取金錢並交付毒品，則行為外觀上顯均具備販賣毒品犯行之構成要件，對被告而言應極具風險性，而被告與前開購毒者間均無深刻交情或其他密切關係，足認有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定，依上開判決意旨，概可認被告係出於營利之意圖而為之，即屬販賣行為。
㈤、綜上所述，被告上開犯行均堪認定，均應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。被告行為後，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項業經立法院修正，並由總統於109 年1 月15日以總統華總一義字第10900004091 號令修正公布，於同年0 月00日生效。修正前毒品危害防制條例第
4 條第1 、2 項係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金。
」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000 萬元以下罰金。」修正後係規定：「製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，得併科新臺幣3,000 萬元以下罰金。」、「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,500 萬元以下罰金。」修正後就同條例第
4 條第1 項係提高罰金刑，就同條例第4 條第2 項係提高最低法定刑及罰金刑。又修正前同條例第17條第2 項係規定：
「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」修正後係規定：「犯第4 條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」修正後將該條項減刑之規定限縮於歷次審判中均自白始得適用，經比較結果，新法並未較為有利於行為人，自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡、按毒品危害防制條例之立法目的在肅清煙毒、防制毒品危害，維護國民身心健康，藉以維持社會秩序及公共利益，乃立法者專對毒品販賣、製造、運輸、轉讓、施用、持有等特定事項以特別刑法規定特別之罪刑，在刑法分類上屬輔刑法之刑事單行法，性質上為特別刑法。又藥事法在管理藥事，包含藥物、藥商、藥局及其有關行政事項之管理，本屬行政法，惟就偽藥、禁藥、劣藥或不良醫療器材之製造、輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓、意圖販賣而陳列等特定重大違反事項，立法者另以附屬方式為特別罪刑之制裁，在刑法分類上屬輔刑法之附屬刑法，性質上亦為特別刑法。從刑法分類以觀，毒品危害防制條例與藥事法均屬特別刑法，兩者間並無所謂普通或特別之關係，當無所謂「特別法優於普通法」原則之適用。又按甲基安非他命係第二級毒品，同時亦屬禁藥，故除轉讓第二級毒品達毒品危害防制條例第8 條第6 項規定之一定數量（淨重10公克以上），或成年人對未成年人為轉讓行為，或明知為懷胎婦女而轉讓，經依法加重後之法定刑較藥事法第83條第1 項轉讓禁藥之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1 項為重法，依重法優於輕法之法理，自應優先適用藥事法處罰（最高法院107年度台上字第3587號判決、106 年度台上字第2980號判決、
109 年度台上大字第1089號裁定等裁判意旨參照）。查本件既無證據證明被告於附表編號8 之時、地所轉讓之甲基安非他命數量達行政院所公告加重其刑之標準，且黃驛欽又非未成年人或懷胎婦女，此有其戶籍資料在卷可稽（見偵11014號卷第366 頁），不合毒品危害防制條例第8 條第6 項、第
9 條加重其刑之規定，應依重法優於輕法之法理，優先適用藥事法第83條第1 項轉讓禁藥罪處斷。
㈢、查卷內雖無明確事證可資認定被告如附表編號1 所示犯行轉讓毒品之數量，惟亦無證據顯示轉讓海洛因淨重達5 公克以上，故核被告就附表編號1 所為，係犯毒品危害防制條例第
8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；被告就附表編號2 至3 、
7 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；被告就附表編號4 至5 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；被告就附表編號6 所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4 條第1 、2 項之販賣第一、二級毒品罪；被告就附表編號8 所為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪。起訴意旨認被告就附表編號1 部分應論以販賣第一級毒品罪，尚有未洽，已如前述，然上開基本社會事實既屬同一，本院自得於告知應變更之罪名（見本院卷第137 頁），保障當事人於訴訟上權利後，變更起訴法條而為審理。
㈣、被告於各次販賣、轉讓第一級毒品、販賣第二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，分為販賣、轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。至被告如附表編號8 所示因轉讓禁藥而持有甲基安非他命之行為，雖與毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪之構成要件相互合致，然因上開所述法條競合關係之適用結果，僅能論以法定本刑較重之轉讓禁藥罪，而無從單就持有毒品之犯行割裂適用毒品危害防制條例，且藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未構成犯罪，自不生被告持有甲基安非他命之低度行為，是否為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明（最高法院98年度台上字第5362號刑事判決參照）。而被告如附表編號6 所示之犯行，係以一行為同時販賣第一級毒品及第二級毒品，係以一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。
㈤、又被告上開1 次轉讓第一級毒品、4 次販賣第一級毒品、2次販賣第二級毒品及1 次轉讓禁藥之行為間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。末查，檢察官移送併案審理部分（見本院卷第119 至122 頁），與檢察官起訴書附表編號5 至
7 所示之犯罪事實間（即本判決附表編號1 至3 部分），屬事實上同一案件，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
㈥、刑之加重、減輕事由：⒈ 查被告前因：①施用毒品案件，經本院以103 年度簡字第16
42號判處有期徒刑4 月確定。②施用毒品案件，經本院先後以104 年度簡字第901 號判處有期徒刑5 月確定、以104 年度簡字第1252號判處有期徒刑5 月、6 月，應執行有期徒刑
9 月確定，嗣前揭2 案經本院以104 年度聲字第1485號裁定應執行有期徒刑1 年確定。③因施用毒品案件，經本院以10
5 年度簡字第193 號判處有期徒刑6 月確定；因持有毒品案件，經本院以105 年度簡字第1349號判處有期徒刑4 月確定，嗣前揭2 案經本院以105 年度聲字第1323號裁定應執行有期徒刑9 月確定。前揭①②③案接續執行，於105 年12月26日縮短刑期假釋出監，所餘刑期付保護管束，並於106 年9月14日假釋期滿未遭撤銷，以執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可考（見本院卷第23至30頁），其受有期徒刑執行完畢後5 年內再犯本案有期徒刑以上各罪，俱已符合刑法第47條第1 項之累犯要件，又參酌司法院大法官釋字第775 號解釋文及解釋理由書之意旨，被告前因施用毒品、持有毒品案件執行完畢後，短時間內再犯本件販賣第一、二級毒品、轉讓禁藥罪及轉讓第一級毒品罪，足見其對毒品危害防制條例、藥事法相關禁絕毒品、禁藥刑罰之反應力確屬薄弱、法敵對惡性自然較高，爰就被告所犯上開各罪，除所犯販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑及販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項、第65條第1 項規定不得加重外，其餘俱應依刑法第47條第
1 項之規定，加重其刑。⒉ 毒品危害防制條例第17條第2項：
按犯第4 條至第8 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，修正前毒品危害防制條例第17條第2 項定有明文。被告於偵查及本院審理時，就附表編號1 至7 所示之轉讓第一級毒品、販賣第一、二級毒品犯行，均自白明確，已如前述，則就其上開轉讓第一級毒品、販賣第一、二級毒品犯行部分，均應依前開規定減輕其刑。至被告就附表編號8 所示轉讓禁藥犯行部分，被告固亦自白不諱，然該犯行應優先適用藥事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，業如前述，而藥事法並無於偵查及審判中自白轉讓禁藥應減輕其刑之特別規定，基於法律整體適用而不得割裂原則，自不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑（最高法院99年度台上字第1367號、100 年度台上字第2323號判決意旨參照）。
⒊ 刑法第59條：
⑴ 按販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販
賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告於本案中如附表編號2 至3 、6 至7 所示之販賣第一級毒品海洛因之犯行為4 次，交易對象僅有林世國、李世明、鍾東興3 人，其販賣海洛因之金額為300 元至50
0 元不等，是其從中獲取之不法所得非鉅，亦可推知其本案販賣海洛因數量不多，就其販賣第一級毒品之情節，相對於長期大量販賣第一級毒品予不特定多數人施用，藉以謀取暴利之情並不相同，被告上揭販賣第一級毒品犯行對社會治安及國民健康所生之危害尚屬有限，對照此罪最輕為無期徒刑之法定刑，縱依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕後，其最輕本刑猶為有期徒刑15年，是依被告整體犯罪情形，實有情輕法重之可堪憫恕之處，爰就被告如附表編號2 至3、6 至7 所示之販賣第一級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
⑵ 辯護人雖另請求就被告如附表編號1 、4 至5 、8 所示之轉
讓第一級毒品、販賣第二級毒品、轉讓禁藥犯行亦依刑法第59條之規定酌減其刑等語。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定低度刑期仍嫌過重者，始有其適用，至於犯罪後之態度等情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院51年台上字第899 號判例、70年度台上字第794 號、77年度台上字第4382號判決意旨參照）。又刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有2 種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑（最高法院88年度台上字第1862號判決意旨參照）。而毒品戕害國人健康，嚴重影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來遏止毒品氾濫之問題。查被告所犯之轉讓第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及轉讓禁藥罪依刑法第47條第1 項規定加重（販賣第二級毒品罪法定本刑為無期徒刑部分不得加重），轉讓第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪又依毒品危害防制條例第17條第2 項偵、審自白規定減輕後，販賣第二級毒品罪最輕刑度為3 年7 月以上、轉讓第一級毒品罪最輕刑度為7 月以上、轉讓禁藥罪最輕刑度為3 月以上。本院衡以被告就附表編號4 至5 所示販賣甲基安非他命之價額均為500 元，且其未考慮販賣及轉讓甲基安非他命、轉讓海洛因對社會、國人之不良影響，害人害己，並有2 次販賣毒品甲基安非他命、1 次轉讓海洛因、1 次轉讓禁藥之情狀，是其所為在客觀上並不會引起一般同情，且衡以其立法目的、販賣及轉讓甲基安非他命、轉讓海洛因對社會之危害及被告前揭犯行之犯罪情狀以觀，難謂有情輕法重之情形，本院認為已無客觀上足以引起一般同情、顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故本院認被告所犯如附表編號1 、
4 至5 、8 所示之犯行，均無適用刑法第59條規定之餘地，是以被告此部分所請並無足採。
⒋ 毒品危害防制條例第17條第1項：
另按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1 項固有明文。查被告於偵查時雖供稱其於本案中販賣第一級毒品之來源為案外人陳建中等語（見偵11014 號卷第29頁），惟警方係因通訊監察而查獲陳建中，並非因被告供述而查獲乙情，有屏東縣政府警察局內埔分局109 年5 月18日內警偵字第10930841000 號函暨後附偵查報告1 份在卷可稽（見本院卷第53至55頁），足見警方並非係因被告之供述查獲案外人陳建中。故本案並未因被告供述查獲其毒品上游或其他正犯、共犯，自無從據本條就其販賣第一級毒品之犯行減輕其刑（最高法院103 年度台上字第1382號判決意旨參照），附此敘明。
⒌ 被告如附表編號1 、4 至5 所示之轉讓第一級毒品及販賣第
二級毒品犯行，同時有上開1 種加重事由（刑法第47條第1項）、1 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項），爰依刑法第71條第1 項規定，先加後減之（販賣第二級毒品法定本刑為無期徒刑部分不得加重）；被告如附表編號2至3 、6 至7 所示之販賣第一級毒品犯行同時有上開1 種加重事由（刑法第47條第1 項）、2 種減輕事由（即毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條），爰依法先加後減之，但法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法均不得加重；復就減輕部分，依刑法第71條第2 項、第70條規定，先依較少之數減輕後遞減之。
㈦、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅多數人之生命、身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，且被告之前有施用毒品之前科，此有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷第19至36頁），應深知施用毒品之害處，戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康，亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情，販賣、轉讓毒品、轉讓禁藥予他人，形同由國家社會人民為其個人不法犯行付出代價，所為均殊值非難。並考量被告犯後承認犯行之犯後態度、被告販賣、轉讓之毒品種類為海洛因、甲基安非他命、各次販賣毒品之價量為300 元至500 元、及其販賣毒品對象人數、動機、目的、手段；兼衡被告於本院審理中自述高職畢業之教育程度、案發時從事衛浴設備工作，未婚無子之家庭生活狀況（見本院卷第152 頁）等一切情狀，分別量處如附表「主文」欄所示之刑。復本於罪責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌被告前揭犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，就被告上開所犯如附表編號1 至7 所示之各罪（不得易服社會勞動部分），定其應執行刑如主文所示。
三、沒收：
㈠、扣案之三星廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡
1 枚）係被告所有、並由被告持用等情，業經被告自承無訛（見本院卷第149 頁），又前揭行動電話係被告於如附表1、4 至5 所示犯行中持與購毒者或受讓毒品者聯絡之工具，自屬被告供前揭犯罪所用之物，不問屬於被告與否，均應依毒品危害防制條例第19條第1 項、刑法第38條第2 項但書規定，於被告所犯如附表編號1 、4 至5 所示之罪主文內，併宣告沒收之。又前揭行動電話亦為被告犯如附表編號8 所示轉讓禁藥犯行所用之物，業據被告供述如前，然因前述轉讓禁藥犯行應依藥事法論處，依前述法律整體適用不得割裂原則，並無毒品危害防制條例第19條第1 項之適用，是此部分應另依刑法第38條第2 項前段規定，於被告所犯如附表編號
8 所示轉讓禁藥罪主文項下，宣告沒收。
㈡、犯罪所得：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項定有明文。查被告如附表編號2 至7 所示販賣第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命犯行，取得如附表編號2 至7 「交易時間、地點及方式」欄所示之價金，核均屬被告因販毒所得之財物，雖未扣案，仍應分別於其所犯如附表編號2 至7 所示罪刑項下，宣告沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額（即如附表編號2 至7 「主文」欄所示）。
㈢、至扣案之蘋果牌行動電話1 支，固為警方自被告前揭住處扣得之物，惟被告於本院審理中供述：上開物品與其本案犯行無關等語（見本院卷第151 至152 頁），且卷內並無證據證明上開物品與被告本案犯行有何關聯，爰不予宣告沒收之。
㈣、又現行刑法將沒收列為專章，並定性為獨立之法律效果（立法理由參照），故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除第51條第9 款，另增訂第40條之2 第1 項「宣告多數沒收者，併執行之」，從而針對沒收部分依法即無庸於應執行刑項下再予重複諭知，附此敘明。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨略以：被告乙○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年12月9 日20時許，在其當時位於屏東縣○○鄉○○路○○○ 號之住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球燒烤後吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣經警方因偵辦乙○○前開販賣毒品案件，於108 年12月12日8 時35分許徵得其同意後對其採尿送檢，檢驗結果呈甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應及海洛因代謝後之嗎啡、可待因陽性反應。因認被告乙○○涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌等語。
貳、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303 條第1 款、第307 條分別定有明文。另按毒品危害防制條例第20條於109 年1 月15日經總統公布修正，而於同年0 月00日生效施行，該條第1 項規定：「犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2 月」，同條第3 項則規定：「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，
3 年後再犯第10條之罪者，適用前二項之規定」。又毒品危害防制條例108 年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：（一）偵查中之案件，由檢察官依修正後規定處理。（二）審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。（三）判決確定尚未執行或執行中之案件，適用修正前之規定，毒品危害防制條例第35條之1 亦有明文。而現行毒品危害防制條例認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，應以「3年」為期，建立「定期治療」之模式，準此，毒品危害防制條例第20條第3 項規定中所謂「3 年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1 次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3 年者，即該當之，不因其間有無犯毒品危害防制條例第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院109 年度台上大字3826號裁定意旨參照）。
參、經查，被告本次涉嫌於108 年12月9 日20時許，同時施用海洛因及甲基安非他命，經檢察官提起公訴，認其涉犯毒品危害防制條例第10條第1 、2 項之施用第一、二級毒品罪嫌。
惟被告前因施用毒品案件，經本院以92年度毒聲字第923 號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於92年7月25日執行完畢釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第1168號為不起訴處分確定，而後，在本案犯行之前，被告除於92年間復經本院以92年度毒聲字第1476號裁定送觀察、勒戒，並於92年12月31日執行完畢外，雖另有多次施用毒品案件經法院判處罪刑確定，然未有其他施用毒品犯行經裁定送觀察、勒戒或施以強制戒治之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第17至33頁）。因此，被告本件被訴再犯施用第一、二級毒品往前回溯3年內，既無因施用毒品而執行觀察、勒戒或強制戒治，依前述規定及說明，本案即應再予觀察、勒戒或強制戒治，不得逕予追訴、處罰。
肆、至毒品危害防制條例第35條之1 之立法理由固載明：「關於具體案件適用新舊法之說明如下：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院（地方法院少年法庭）者，為求程序之經濟，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」然立法者於立法說明所為立法指示，固為法律解釋方法之一種即歷史解釋，但法院仍應參酌法律規定之文義、目的、整體法律規範之體系為綜合判斷。而觀毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定」之文義，所謂法院應為「免刑之判決」之情況，係以檢察官有應為不起訴處分之情形為前提，法院始能為免刑之判決，若有為不起訴處分以外其他處分之可能性時，法院自無從適用該款後段規定為被告免刑之判決，應依首揭說明，認為本案訴訟條件欠缺且無從補正，為不受理之判決。而所謂檢察官有無為其他不起訴處分以外其他處分之可能性，依修正後毒品危害防制條例第20條第3 項、第23條第2 項於立法理由所揭示之施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，乃放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮。而毒品危害防制條例除前揭有關觀察、勒戒及強制戒治之規定外，該條例第24條亦同時規定檢察官得不適用前開規定，而依職權決定予被告附命完成戒癮治療之緩起訴處分。此等規定，亦係考量施用毒品者具「病患性犯人」之特質，給予檢察官於徵詢醫療機構或其他相關機關（構）之意見後，若認被告以緩起訴為適當者，得為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，俾利檢察官選擇最有利於施用毒品者戒除毒癮之方式，協助施用毒品者戒除毒癮。是檢察官若認為被告尚有依毒品危害防制條例第24條規定為附命完成戒癮治療緩起訴處分之可能性時，即非屬毒品危害防制條例第35條之1 第2 項後段所規定之情形。又上述附命完成戒癮治療之緩起訴處分，非法院所得為之，而為檢察官所獨占之起訴裁量權，若依前述立法說明，於檢察官未及審酌行使前揭裁量權前由法院依職權為觀察、勒戒，不啻剝奪被告可能受有附命完成戒癮治療之緩起訴處分等非拘束人身自由處分之可能性，顯與毒品危害防制條例規範之目的、體系均有違背。故於此情形，法院自不宜逕依毒品危害防制條例第35條之1 第2 款後段規定，遽予認定有應為不起訴處分之情形，而逕命依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定；且因此時訴訟條件已有欠缺，對被告權益已生重大影響，依第35條之1 第2 款規定立法說明所揭示之理由，亦無從治癒此一訴訟條件欠缺之瑕疵，是檢察官依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正之毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，本案起訴程序即已違背規定，應諭知不受理判決，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第
303 條第1 款、第307 條，毒品危害防制條例第4 條第1 項（修正前）、第4 條第2 項（修正前）、第8 條第1 項、第17條第2項（修正前）、第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第2條第1 項前段、第11條、第47條第1 項、第59條、第55條、第50條第1 項第4 款、第51條第5 款、第38條第2 項、第38條之1 第
1 項前段、第3 項、第40條之2 第1 項，判決如主文。本案經檢察官曾馨儀提起公訴及移送併辦，檢察官黃彥凱、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
刑事第三庭 審判長法 官 鍾佩真
法 官 楊子龍法 官 張瑞德以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 110 年 1 月 28 日
書記官 李佩玲附錄本判決論罪科刑法條全文：
《修正前毒品危害防制條例第4條》製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
《毒品危害防制條例第8條第1項》轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
《藥事法第83條第1項》明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5 百萬元以下罰金。附表：
┌──┬───┬──────────────┬───────┬────────┬────────┐│編號│交易、│交易、轉讓之時間、地點及方式│聯絡交易、轉讓│主文 │備註 ││ │轉讓對│ │毒品之通話時間│ │ ││ │象 │ │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 1 │林世國│林世國以其所持用之門號090346│108 年10月1 日│乙○○轉讓第一級│即如起訴書附表編││ │ │3963號行動電話，於右揭時間，│18時34分、同日│毒品，累犯，處有│號7所示部分 ││ │ │與乙○○所持用之門號00000000│18時42分。 │期徒刑拾月。扣案│ ││ │ │06號行動電話聯絡，林世國向黃│ │之三星廠牌行動電│ ││ │ │展文表示欲施用第一級毒品海洛│ │話壹支（含門號０│ ││ │ │因，雙方約定在乙○○位於屏東│ │00000000│ ││ │ │縣○○鄉○○路○○○ 號之住處見│ │六號SIM 卡壹枚）│ ││ │ │面，乙○○於108 年10月1 日18│ │沒收。 │ ││ │ │時52分許在該處無償轉讓數量不│ │ │ ││ │ │詳之海洛因予林世國。 │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 2 │林世國│林世國因欲購買第一級毒品海洛│無 │乙○○販賣第一級│即如起訴書附表編││ │ │因，前往乙○○位於屏東縣麟洛│ │毒品，累犯，處有│號5 所示部分 │○ ○ ○鄉○○路○○○ 號之住處與其見面│ │期徒刑柒年捌月。│ ││ │ │，乙○○於108 年12月3 日9 時│ │未扣案之犯罪所得│ ││ │ │許在該處交付第一級毒品海洛因│ │新臺幣參佰元沒收│ ││ │ │1 包予林世國，林世國並交付價│ │，於全部或一部不│ ││ │ │金300 元予乙○○。 │ │能沒收或不宜執行│ ││ │ │ │ │沒收時，追徵其價│ ││ │ │ │ │額。 │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 3 │林世國│林世國因欲購買第一級毒品海洛│無 │乙○○販賣第一級│即如起訴書附表編││ │ │因，前往乙○○位於屏東縣麟洛│ │毒品，累犯，處有│號6所示部分 │○ ○ ○鄉○○路○○○ 號之住處與其見面│ │期徒刑柒年捌月。│ ││ │ │，乙○○於108 年12月9 日9 時│ │未扣案之犯罪所得│ ││ │ │許在該處交付第一級毒品海洛因│ │新臺幣肆佰元沒收│ ││ │ │1 包予林世國，林世國並交付價│ │，於全部或一部不│ ││ │ │金400 元予乙○○。 │ │能沒收或不宜執行│ ││ │ │ │ │沒收時，追徵其價│ ││ │ │ │ │額。 │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 4 │李世明│乙○○以其所持用門號00000000│108 年10月1 日│乙○○販賣第二級│即如起訴書附表編││ │ │06號行動電話，於右揭時間，與│20時47分。 │毒品，累犯，處有│號1所示部分 ││ │ │李世明所持用門號0000000000號│ │期徒刑參年捌月。│ ││ │ │行動電話聯繫，李世明欲購買第│ │扣案之三星廠牌行│ ││ │ │二級毒品甲基安非他命，雙方約│ │動電話壹支（含門│ ││ │ │定在乙○○位於屏東縣麟洛鄉民│ │號0000000│ ││ │ │族路392 號之住處見面，乙○○│ │００六號SIM 卡壹│ ││ │ │於108 年10月1 日20時47分許在│ │枚）沒收。未扣案│ ││ │ │該處交付第二級毒品甲基安非他│ │之犯罪所得新臺幣│ ││ │ │命1 包予李世明，李世明並交付│ │伍佰元沒收，於全│ ││ │ │價金500 元予乙○○。 │ │部或一部不能沒收│ ││ │ │ │ │或不宜執行沒收時│ ││ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 5 │李世明│乙○○以其所持用門號00000000│108 年10月9 日│乙○○販賣第二級│即如起訴書附表編││ │ │06號行動電話，於右揭時間，與│11時43分。 │毒品，累犯，處有│號2所示部分 ││ │ │李世明所持用門號0000000000號│ │期徒刑參年捌月。│ ││ │ │行動電話聯繫，李世明欲購買第│ │扣案之三星廠牌行│ ││ │ │二級毒品甲基安非他命，雙方約│ │動電話壹支（含門│ ││ │ │定在乙○○位於屏東縣麟洛鄉民│ │號0000000│ ││ │ │族路392 號之住處見面，乙○○│ │００六號SIM 卡壹│ ││ │ │於108 年10月9 日12時1 分許在│ │枚）沒收。未扣案│ ││ │ │該處交付第二級毒品甲基安非他│ │之犯罪所得新臺幣│ ││ │ │命1 包予李世明，李世明並交付│ │伍佰元沒收，於全│ ││ │ │價金500 元予乙○○。 │ │部或一部不能沒收│ ││ │ │ │ │或不宜執行沒收時│ ││ │ │ │ │，追徵其價額。 │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 6 │李世明│李世明因欲購買第一級毒品海洛│無 │乙○○販賣第一級│即如起訴書附表編││ │ │因、第二級毒品甲基安非他命，│ │毒品，累犯，處有│號3所示部分 ││ │ │前往乙○○位於屏東縣麟洛鄉民│ │期徒刑柒年捌月。│ ││ │ │族路392 號之住處與其見面，黃│ │未扣案之犯罪所得│ ││ │ │展文於108 年12月6 日20時許（│ │新臺幣壹仟元沒收│ ││ │ │起訴書誤載為9 時15分許）在該│ │，於全部或一部不│ ││ │ │處交付第一級毒品海洛因、第二│ │能沒收或不宜執行│ ││ │ │級毒品甲基安非他命各1 包予李│ │沒收時，追徵其價│ ││ │ │世明，李世明並交付價金各500 │ │額。 │ ││ │ │元（合計共1,000 元）予乙○○│ │ │ ││ │ │。 │ │ │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 7 │鍾東興│鍾東興因欲購買第一級毒品海洛│無 │乙○○販賣第一級│即如起訴書附表編││ │ │因，前往乙○○位於屏東縣麟洛│ │毒品，累犯，處有│號4所示部分 │○ ○ ○鄉○○路○○○ 號之住處與其見面│ │期徒刑柒年捌月。│ ││ │ │，乙○○於108 年10月11日14時│ │未扣案之犯罪所得│ ││ │ │許在該處交付第一級毒品海洛因│ │新臺幣伍佰元沒收│ ││ │ │1 包予鍾東興，鍾東興並交付價│ │，於全部或一部不│ ││ │ │金500 元予乙○○。 │ │能沒收或不宜執行│ ││ │ │ │ │沒收時，追徵其價│ ││ │ │ │ │額。 │ │├──┼───┼──────────────┼───────┼────────┼────────┤│ 8 │黃驛欽│乙○○以其所持用之門號090389│108 年10月14日│乙○○犯藥事法第│即如起訴書附表編││ │ │8006號行動電話，於右揭時間，│17時31分、同日│八十三條第一項之│號8所示部分 ││ │ │與黃驛欽所持用之門號00000000│20時58分。 │轉讓禁藥罪，累犯│ ││ │ │03號行動電話聯絡，黃驛欽向黃│ │，處有期徒刑陸月│ ││ │ │展文表示欲施用禁藥甲基安非他│ │。扣案之三星廠牌│ ││ │ │命，雙方約定在乙○○位於屏東│ │行動電話壹支（含│ ││ │ │縣○○鄉○○路○○○ 號之住處見│ │門號０九０三八九│ ││ │ │面，乙○○於108 年10月14日20│ │八００六號SIM 卡│ ││ │ │時58分許在該處無償轉讓數量不│ │壹枚）沒收。 │ ││ │ │詳之禁藥甲基安非他命予黃驛欽│ │ │ ││ │ │。 │ │ │ │└──┴───┴──────────────┴───────┴────────┴────────┘