裁判字號：臺灣高等法院臺南分院94年抗字第5號刑事裁定
裁判日期：民國94年01月11日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定九十四年度抗字第五號Ｃ
抗告人即受刑人甲○○右列抗告人因聲請定其應執行刑案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國九十三年十一月三十日裁定（九十三年度聲字第一七二八號），提起抗告，本院裁定如左：
主文抗告駁回。
理由
一、本件抗告意旨略以：抗告人認為原審裁定（即臺灣臺南地方法院九十三年度聲字第一七二八號），並未酌減一至二月，與前例不符，且不合刑法第五十一條第五款規定「以下」之義，故請求抗告法院能各自裁定，酌減一至二月，以啟自新之機會云云。
二、原審裁定以：查受刑人甲○○因犯如附表所示各罪，均經判決科刑確定在案（詳如附表所載）。茲聲請人以本院為各該案犯罪事實最後判決之法院，聲請定其應執行之刑，本院審核各案卷無異，應依刑事訴訟法第四百七十七條第一項、刑法第五十三條、第五十一條第五款，裁定如主文（即「甲○○所犯如附表所示之罪刑，應執行有期徒刑壹年肆月。」）。
三、經查，按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，刑法第五十一條第五款固規定甚明，但此項自由裁量權之行使，須受其外部性界限及內部性界限之拘束。易言之，依據法律具體規定，法院應在其範圍內為適當裁判者，為外部性界限（以定執行刑言，即不得違反刑法第五十一條之規定）；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念者，為內部性界限（最高法院八十年台非字第四七三號判例意旨參照）。本件抗告人先後犯毒品危害防制條例及偽造文書二罪，經原審法院依檢察官之聲請，以抗告人所犯前揭二罪合於定應執行刑之規定，定其應執行刑為有期徒刑壹年肆月，並未踰越刑法第五十一條第五款所定法律之外部性界限，即未重於毒品危害防制條例被處有期徒刑拾月，加計偽造文書罪所處有期徒刑陸月之總和，且未不利於抗告人，並未違背法律之規定。抗告人抗告意旨稱：「原審裁定，並未酌減一至二月，與前例不符，且不合刑法第五十一條第五款規定『以下』之義」，其依此提起抗告，當係誤解上開刑法第五十一條第五款，及未能注意同法第十第一項：「稱以上、以下、以內者，俱連本數或本刑計算」之規定，所導致之結果。故其抗告無理由，應予駁回。
三、據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。中華民國九十四年一月十一日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官陳義仲法官陳顯榮
法官宋明蒼右正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後五日內向本院提出抗告狀。
法院書記官尤乃玉中華民國九十四年一月十一日