裁判字號：臺灣高雄地方法院102年侵訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國102年09月11日
裁判案由：妨害性自主罪
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度侵訴字第38號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告黃森松選任辯護人林岡輝律師上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續字第139號），本院判決如下：
主文黃森松對未滿十四歲女子犯強制性交罪，處有期徒刑捌年。
事實
一、黃森松與代號0000-0000號（真實姓名年籍詳卷，民國00年
0月出生，下稱A女）之未滿14歲女子為鄰居，黃森松明知
A女於99年10月間年僅4歲，竟基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於99年10月下旬某日（不包括99年10月23、24日）上午7、8時許，A女之祖父帶A女至黃森松位於高雄市○○區（其地址詳卷）住處遊玩，A女之祖父因年長退化，反應及認知能力較弱，僅在黃森松住處外休憩，黃森松即將
A女帶至其住處之房間內，強行將A女抱至其大腿上，使A女難以離去或反抗，而以手指插入A女陰道之方式，違反A女意願而對A女強制性交1次。嗣因A女之祖母0000-0000A（真實姓名詳卷，下稱B女）為A女洗澡時，A女向B女表示下體疼痛，B女發覺A女之陰道口有異，於99年12月1日陪同A女就醫，經醫院通報，始查知上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局旗山分局報告及A女之父0000-0000C（真實姓名詳卷，下稱D男）告訴臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按告訴人接受不起訴或緩起訴處分書後，得於7日內以書狀敘述不服之理由，經原檢察官向直接上級法院檢察署檢察官或檢察總長聲請再議；上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議有理由者，第256條之情形應分別為左列處分：偵查未完備者，得親自或命令他檢察官再行偵查，或命令原法院檢察署檢察官續行偵查，刑事訴訟法第256條第1項前段、第258條後段第1款分別定有明文。查本案原係由A女、B女提出告訴，前經偵查後，經檢察官以100年度偵字第8995號為不起訴處分，A女及B女不服提起再議，嗣方由A女之法定代理人D男補正為告訴人並提起再議，辯護人雖爭執此再議之合法性，惟A女於99年間時已具有對於簡單之事物理解之能力，而有意思能力，故有提起告訴之能力（最高法院72年台上字第629號判例意旨參照），A女提出告訴後，亦有對於檢察官之不起訴處分表示不服之再議之能力，故A女提起再議後，其法定代理人D男以有獨立告訴權之人之身分補行告訴，並對檢察官之不起訴處分提起再議，D男之告訴及再議是否合法，均不影響A女提出再議而將該案交由上級法院檢察署檢察長重行審查之程序，該再議之程序並無違誤，本案經臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察長撤銷原處分而發回續行偵查，即回復至原先尚未終結之狀態，檢察官偵查後提起公訴，自屬合法，本案並無辯護人所述業經不起訴處分確定之情形，合先敘明。
二、證據能力之審查
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情形者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。
被告及辯護人雖以證人A女及B女於偵查中證述為審判外陳述，且未經被告反對詰問，而爭執其證據能力，惟證人B女於偵查中證述，係在檢察官偵查中以證人身分所為之證述，業經依法具結，嗣該證人B女復在審判中到庭，依法具結行交互詰問，已為完足之調查；至證人A女於偵查中之證述，雖因證人A女未滿16歲，依法不得具結，惟其縱屬無具結能力之人之證言，仍非絕對無證據能力，其證言是否可信，應為其他證據之調查，以為取捨之依據，此有最高法院63年台上字第3501號判例意旨可參。本院審酌證人A女於偵查中對於檢察官之問題均能以搖頭或點頭之方式回答（參偵二卷第26頁），自無辯護人所述「無意思能力」之情形，且證人A女亦於審判中到庭接受交互詰問，亦經合法之調查。被告或辯護人復未於言詞辯論終結前，表明證人A女、B女於偵查中之證述有何顯不可信之瑕疵（辯護人所指有嚴重瑕疵、悖於常情部分，應屬對證明力之意見，此部分證據取捨之理由詳如後述），上開證據應有證據能力。
㈡再按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第1項、第208條第1項分別定有明文。依上開說明，卷附高雄市立凱旋醫院精神鑑定書（偵一卷第11至22頁）雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然係檢察機關委託鑑定後所製作之鑑定報告，為刑事訴訟法第159條第1項所指例外情形，應有證據能力。至辯護人主張鑑定報告內容矛盾，未符合通常水準（院二卷第25頁、院一卷第27頁），然辯護人所指摘關於①鑑定書中所載A女之行為變化有可能係因初到陌生環境、自知為不實之陳述所致，無法確認係因遭性侵害所致；②A女不具備次數之概念，應無中等認知能力；③為何稱A女缺乏自我保護能力各節，查①之事項，本非精神鑑定所能判別；②部分，辯護人未具體指明依據何專業知識可判定1名具有中等認知能力之5歲兒童應已有正確之次數概念；③部分，逃避傷害、痛苦等負面之事件應屬基本之生物本能之一，如以A女於事發後知道躲避被告，即認年僅5歲之A女面對成年人，已不乏足夠自我保護之概念與能力，誠屬悖於事實，且鑑定書已載明其得此結論之理由，辯護人復未具體提出任何專業之文獻或證據彈劾此部分之結論，自不得認該鑑定書有何未符合通常水準之瑕疵，或進而認該鑑定書無證據能力。
㈢至本判決所引用之其他證據資料（詳後引用之各項證據），其中係屬傳聞證據部分，縱無刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4或其他規定之傳聞證據例外情形，亦因被告、辯護人及檢察官於審判程序中同意作為證據（院二卷第25頁），本院審酌卷內並無事證顯示各該陳述之作成時、地與週遭環境，有何致令陳述內容虛偽、偏頗之狀況後，亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，為傳聞法則之例外，應有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實之理由訊據被告黃森松固不否認A女未滿14歲且為其鄰居，以及知悉A女未滿14歲等事實，惟矢口否認有何對A女強制性交之犯行，辯稱：我只有帶A女出去買東西，沒有以手指碰觸或插入A女之陰道云云，經查：
㈠A女係00年0月出生，於99年10月下旬時年僅4歲，屬未滿14歲之女子，被告與A女為同住於高雄市○○區之鄰居，A女稱呼被告為「 莫你 阿伯 」（按：「莫你」【或譯為「 莫尼 」】為被告姓名中「森」字日文發音之音譯；「阿伯」為客語），A女之祖父曾帶A女至被告之住處，以及A女曾於99年12月1日至行政院衛生署旗山醫院（下稱旗山醫院）驗傷，經檢查結果為頭面、頸肩、胸腹、背臀、四肢、陰部、肛門、其他部位無明顯外傷，陰道口明顯但無明顯撕裂傷等情，業經證人A女於本院審理中證述：我會叫被告「莫你阿伯」，我沒有叫其他人為「莫你阿伯」，我常常和爺爺到「莫你阿伯」家裡面玩（院二卷第29、34頁），證人B女亦證稱：我們與被告是鄰居，我先生走路不方便，常常帶A女去那邊玩，被告家門口很寬等語（院二卷第46頁），並有代號與姓名對照表、受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可參（以上均彌封），復為被告所坦認，上開事實首堪認定。
㈡被告曾在99年10月下旬某日，在其住處房間內，以手指插入
A女之陰道乙節，查證人A女於偵查對於檢察官詢問「『莫你伯』有沒有摸你的身體？」之問題，已藉點頭表示「有」（偵二卷第26頁），於本院審理中，更證稱：「莫你阿伯」在我小的時候，他有摸我的下半身...「 莫尼阿伯 」摸我時，我是坐著，坐在大腿上...他抱我坐到他的大腿上，他沒有說為什麼要脫我的褲子，他直接脫掉我的褲子（院二卷第
29、35、43頁），證人A女並當庭利用勵馨娃娃模擬，以男娃娃為被告，以女娃娃為A女，而表示當時A女穿的是褲子，被告有將她的褲子及內褲拉下來，並用男娃娃之左手食指戳女娃娃之下體處（院二卷第29、30頁）。本院審酌證人A女雖為本件之被害人，然其於99年10月下旬年僅4歲，在本院於102年8月21日審理時僅7歲，以其年齡尚幼，社會經驗有限，若非受其他成人之教導，極不易對於未曾經歷之事實加以虛構、杜撰，高雄市立凱旋醫院鑑定結果亦認A女難以憑空杜撰需有一定社會經驗的整體事實，以A女描述之主結構一致，A女所述應尚屬可信（偵一卷第20頁）。而證人
A女於本院審理時，已就讀國小，更應具備區辨想像與現實之能力，證人A女於本院審理時，對於遭被告摸下半身時之情形，尚能以被撫摸時「感覺很癢又很痛」而具體描述其知覺，更稽證人A女所述應為實在。且證人A女於100年10月26日接受心理衡鑑，其於會談過程中，有較缺乏安全感，談及案情時其情緒及行為有明顯的變化，因A女認知能力尚在發展中，其創傷後壓力疾患之症狀表現有限，故推估性侵害案件對A女有影響，而處於創傷後壓力疾患部分緩解之狀態（參偵一卷第21頁，高雄市立凱旋醫院鑑定書），而足以作為A女曾經受有創傷之佐證，堪認其所稱遭被告摸下半身之情形，確為其親身經歷之事實。
㈢再者，A女係因感覺疼痛不適，方將遭被告摸之事告知B女，此有證人A女證稱：我後來跟阿嬤講，因為那時候很痛、很痛...是洗澡的時候比較痛（院二卷第37、38頁），核與證人B女證稱：「是我在幫A女洗澡時，A女痛到哭出來，我問她，她才說出來，她還問我『阿嬤，我會死掉嗎？』」、「（問：你是否知道妹妹【按：指A女，下同】有無遭到性侵害？）她自己跟我講的...她洗澡洗到哭，痛到哭起來，我問她做什麼，她就哭，一直哭，...她說『莫尼阿伯』用手指去挖她的陰道」等語相符（偵一卷第26、27頁、院二卷第47頁）。對A女而言，洗澡乃屬日常生活中至為平常之部分，如非其當時確實感覺疼痛，當無可能無故於洗澡時向
B女表示疼痛及哭泣，故以證人B女所述A女表示疼痛之事實，亦足以補強證人A女證述之憑信性。而A女於向B女表示疼痛後，隔數十日後方至醫院接受檢查，此有證人B女證稱：我隔了差不多20多天才帶A女去看醫生等語可參（院二卷第49頁）。如參考被害人受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上受害人主訴事件發生時間約在99年10月26、27日之記載，則B女應係在A女表示下體疼痛後30餘日後方帶A女前去驗傷，此與證人B女所述相隔20餘日後驗傷之陳述雖略有差異，然此應係因時間相隔久遠，證人B女之記憶不清所致，尚難指此有何嚴重之瑕疵。而依驗傷之結果，A女雖無明顯撕裂傷，然陰道口明顯，已如前述，證人B女亦證稱：在洗澡時，妹妹哭著說陰部會痛，後來我有看，我看到妹妹的陰部狀況是一隻手指頭插得進去等語（院二卷第55頁）。此陰道口明顯之情形，雖未能排除原無處女膜或更早時已破裂之可能（參行政院衛生署旗山醫院100年3月22日旗醫社字第0000000000號函，偵二卷第7頁），然若以A女之年齡，其在99年10月26、27日左右受到以手指插入陰道之方式性侵害，則於99年12月1日時，傷口極可能已癒合，此有國立臺灣大學醫學院102年7月15日（102）醫秘字第1635號函所附鑑定案件回覆書可參（院二卷第8、9頁），故證人A女所稱遭被告以手指侵犯下體之情節，與其驗傷結果亦無矛盾。
㈣而B女於知悉A女遭被告侵害後，曾質問被告何以有此行為，被告先係稱是係抱A女時無意中摸到，後方回答「蘋果還沒有成熟，不可以用」部分，業經證人B女於本院審理中證稱：我到被告家中，問「你為什麼要這樣做？」，他說他抱她無意中摸到的，我說摸到會摸到那麼嚴重嗎？我說我要帶去給醫生檢查，被告就說「去檢啊！去檢啊！」，他一直說我孫還沒有成熟，蘋果還沒有成熟，意思就是還不可以用，意思他不是用那個東西用等語明確（院二卷第57頁）。而證人B女雖為A女之祖母，然如證人B女有意誣陷被告，其大可謊稱被告曾經私下承認犯行，無須杜撰被告之辯解並使用「蘋果還沒有成熟」此種委婉隱晦之說詞，證人B女就其質問被告時被告如何回應一事，所言應屬可信。而依前述A女所稱被害之情節，絕無可能係被告抱A女時無意間所致，且被告所稱「蘋果還沒有成熟，不可以用」部分，亦與A女所證述被告係以手指侵犯之情形相符。就此，被告雖辯稱：是因為B女問我「你把我小孫女怎麼弄」，我不知道什麼意思，我沒有反應過來，我問「你什麼意思」，B女一直講她的話，說要帶小孫女去驗傷（院二卷第60頁），然而被告驟臨鄰居B女上門詢問被告對A女做了何事，若被告果為清白，為避免誤會及衍生糾紛，衡諸常情，自應先瞭解B女指責何事後再做反應，斷無未予理睬而逕要B女帶A女去驗傷檢查之理，亦證被告要B女帶A女去驗傷，係因被告知悉以手指侵入難有DNA等生物跡證之故。
㈤辯護人所主張證人A女可能因受他人之暗示，而產生不實之記憶部分，以A女之年齡，雖未能排除其因受他人之有意或無意之暗示、誘導，而為特定回答之可能，然如A女確係受他人之暗示、誘導而為一定之回答，則以A女之年齡，是否已能將自己曾經如何答覆之答案記憶清楚，後再根據其先前之回答，而於爾後受詢問時刻意為一致之答覆，實非無疑，由證人A女始終指述被告以手指侵犯其下體、其係因感覺疼痛方告知B女各節不移，已難認A女有何受暗示、誘導而為與事實不符證述之情形。而就證人A女如何向B女指係遭被告侵害部分，證人B女係證稱：A女洗澡洗到哭，痛到哭起來，我問怎麼了，她說「莫尼阿伯」用手指去挖她的陰道...A女洗澡時哭，我就一直問她誰摸你的，她就跟我說誰、誰、誰（院二卷第47、54頁）。如考量證人B女務農為生，識字有限，其於本案審理中，多次將「處女膜」誤說為「女處膜」（參院二卷第49、90頁及偵一卷第18頁），其理當不會知悉其針對A女與其談話過程如何回答可能涉及本院對A女證述證明力之判斷，從而難認B女甘冒偽證罪之刑責，而刻意將A女被動之回答改為主動之敘述，證人B女所述應屬可信，是辯護人所稱A女之回答已受B女之影響或暗示部分，尚屬無據。又辯護人稱B女對被告懷有偏見部分，查證人
B女雖於本院審理中稱：被告看我工作繁忙，那時候我先生不會做事，我一個人做，被告就欺負我們夫妻，我兒子都沒有在家，就我兩夫妻跟一個孫女（院二卷第51頁），然細究證人B女所述，其所指被告欺負其與其夫，即係指被告見其夫妻軟弱，而性侵害A女之意（參院二卷第52頁），並非指其夫妻與被告之前即有過節；至證人B女雖稱：我的鄰居說我們要小心被告，說以後我的孫子會給他欺負，被告的妹妹也要我說A女讀一年級的時候要帶走（院二卷第52頁），然以證人B女迄案發時仍居住於被告之住處附近，且A女之祖父時常帶A女至被告家遊玩等事實，證人B女應未將其鄰居之建議當真，而仍時常與被告及其家人往來。而被告之前雖有因另案經起訴，然該案係87年間之事，且發生於北部，又經判決無罪定讞，理當不至於使B女對被告懷有偏見，被告亦自承：我在板橋被起訴的事情，這麼久了，我不太清楚我的鄰居是不是知道（院二卷第80頁）。至為要者，A女係主動表示自己遭被告侵害，並非於B女詢問是否遭被告侵害後，方附和B女之說法，故縱B女曾受鄰居提醒或對被告有一定之偏見，該B女本身之意志亦難以左右A女之證詞。勾稽上開證據，難認證人B女因與被告有何嫌隙，或因對被告生有成見，而有在詢問A女之際將其成見強加於A女之情形，證人B女在未有預設立場之情形下，以開放式之問法先詢問
A女發生何事，再詢問係被何人侵害，證人A女因受暗示而指證被告之可能性甚微。矧本院於審理中，詢問證人A女就讀幼稚園時之情形，證人A女均能回答，就本院詢問A女於就讀中班及大班時有無校外教學，證人A女均回答有，但表示不記得校外教學地點；本院詢問證人A女有無去過臺北、有無坐過飛機，證人A女均表示沒有（院二卷第43至45頁），足認證人A女主觀上並無認為自己有對於任何詢問提供一特定、具體回答之必要，亦已知對於其無法記憶之事回答不記得即可，且亦非對於任何問題均需為肯定之答覆，益證A女對於自己可以清楚記憶之事項即會依照自己之記憶回答。
至證人A女稱其沒有去過臺北部分，雖與證人B女所稱每年都會帶A女去臺北玩部分不一致（院二卷第58頁），然以此亦僅能認定A女對於其曾經歷過之事實，因其藉由一定之線索或邏輯以有系統之方式處理訊息及記憶之能力有限，故對於事件之記憶能力不如成年人，並適可解釋證人A女對於其被害時若干細節有無法記憶之情形，無從以此遽認證人A女有刻意說謊之情形或傾向。辯護人稱證人A女係受他人暗示而指證被告犯罪乙節，誠屬辯護人之臆測，並無實據。
㈥就辯護人所稱A女證述前後不一，以及證人A女與B女所述不盡相符部分，查證人B女並未親自見聞A女被害情形，其關於A女如何被害部分，係聽聞自A女，此部分本有可能因
A女之記憶、敘述方式、B女之理解、記憶、表達等因素而失真，故就證人A女所稱係遭被告以手指插入陰道，證人B女於偵查中以告訴人身分稱：「A女說被告在手指上沾滿口水，在外面一直攪一直攪，攪到外陰部明顯有一個洞」（偵二卷第9頁），是否係因上述原因而有失原意，誠非無疑。而證人A女於偵訊時雖以搖頭回答檢察官所問「你自己有沒有一個人去『莫你伯』家」之問題，以搖頭回答「當天爺爺是不是也有去『莫你伯』家」之問題，而點頭表示遭被告撫摸當天是自己一個人去被告家中（偵二卷第26頁），於本院審理中則先證稱：「莫尼阿伯」摸我下半身時，我的阿公在外面坐...我曾經一個人到「莫尼阿伯」家過（院二卷第30、34頁）；受理疑似性侵害事件驗傷診斷書上記載受害人主訴之事件發生時間為「約99年10月26、27日16時」，惟證人
A女於本院審理中則證稱：「莫尼阿伯」摸我的最後一次的時間是早上，「莫尼阿伯」摸我最後一次後，我放學回來就是5點多的時候跟阿嬤講這件事情（院二卷第32、33頁）；就遭被告侵害時其所穿著之內褲有無遭脫去，證人A女於接受心理衡鑑時雖先表示內褲遭脫掉，後來自行補述「只穿小內褲」，於本院審理中則先稱內褲有被拉下來，辯護人反詰問時改稱內褲沒有脫掉，檢察官問行覆主詰問時又稱內褲有被脫掉（偵一卷第16頁、院二卷第30、35、41頁）；於心理衡鑑時稱被告係以食指、中指侵犯，於本院審理中稱係以食指（偵一卷第16頁、院二卷第30頁），前後並非全然相符，然以證人A女所證述之內容，其於本院審理中證稱：「（問：『莫尼阿伯』總共摸過你下半身幾次？）沒有算」、「（問：『沒有算』是指一次？還是很多次？）很多次」、「（問：『莫尼阿伯』摸你的第一次會不會痛？）不會」、「（問：『莫尼阿伯』摸你的第幾次你才會覺得痛？）是很多次」（院二卷第31、40頁），可見A女所述被侵害之次數應不止1次。而A女年齡尚稚，對於「次數」之概念不易正確理解，此有高雄市立凱旋醫院精神鑑定認A女不具有次數之概念，均回答一次，但可補充真實的訊息之意見足憑（偵二卷第50頁），遑論於歷次接受詢問時均能正確認知「最後一次」或「起訴書所載的那一次」為何意思。辯護人雖稱證人A女於警詢中稱僅被害1次（警卷第5頁），後方改稱有很多次，所述無從信實，然查警方製作調查筆錄時，並未因證人
A女無法正確理解次數之概念，而給予證人A女補充真實訊息之機會，此有證人A女之調查筆錄可參（警卷第4至6頁），而證人A女於本院審理時雖已能計算1加1等於2、從
1數至10、回答1個禮拜或1個月有幾天、1天有幾個小時（院二卷第28、32、34頁），然證人A女於本院審理時已就讀國小，其對於數之概念，與其4歲時對於數或次數之概念，自不可同日而語，自不得以證人A女於警詢或本院審理中之回答，認證人A女不可能因對於次數概念認知能力有限，而出現回答有所歧異之狀況。從而，如以A女對於被害情節指述不一，或以A女對B女所述以及A女之證述內容不一致，而質疑證人A女或B女之證述，均係忽略此等指摘應係建立於「被告僅侵害A女1次」之前提上，而A女所述被侵害次數應不止一次，已如前述，是辯護人以A女對於被害細節之矛盾，而認A女所述遭侵害之事不實，亦非可採。
㈦辯護人又稱：A女如因被告之行為感覺疼痛，其可向祖父求救，亦可能立即哭叫，依A女所述其被害時C男在外、被告之母亦在被告住處，已不合常情，且A女於審判程序中，稱提到被告之名字會害羞，於作證完離去時尚稱「好好玩喔」，顯然無被害之情形發生。然A女迄本院審判中，仍不知被告行為之意義，此觀之證人A女證稱：我去唸書時沒有跟學校老師講「莫尼阿伯」摸我下體的事情，因為我怕學校老師罵我，因為我們做錯什麼事老師就會罵等語（院二卷第39頁），即可知悉證人A女不知其遭被告侵害係「被害」而非做錯事，且證人A女亦稱：我沒有跟爺爺講說我會痛，因為爺爺聽不懂，爺爺老人癡呆症...「莫尼阿伯」有叫我不行跟阿嬤講（院二卷第37頁），從而自不能以證人A女當下並未向其祖父或被告之母求救，而認證人A女所述遭侵害之事不實。而本院審理中距離A女被害已相隔近3年，A女於100年10月26日接受心理衡鑑時，已處於創傷後壓力疾患部分緩解之狀態，審理中其心理、情緒應均更趨於正常，且本院審理中，亦以雙向隔離設備、社工陪同、使用勵馨娃娃等方式盡可能減少證人A女可能之負面情緒，如以證人A女於本院審判中未有情緒上之波動，而認證人A女並未受害，自嫌速斷。
㈧本院為求慎重，另審究本件查獲之經過有無辯護人所指不合常情之處，查本件係因A女於洗澡時表示下體疼痛，B女察看後覺得A女之陰道口較寬，嗣帶A女至醫院檢查後，由院方依法通報，此有A女係於99年12月1日下午3時35分許至旗山醫院驗傷，於同日下午5時20分起方由警方對A女製作筆錄之時間序可參（見旗山醫院急診護理紀錄單，偵三卷第26頁；A女之調查筆錄詢問時間欄，警卷第4頁），證人B女亦證稱：我不是報警，我帶去給婦產科醫生看，婦產科醫生不讓我看，他就通知警察、社會局來，他們沒有來，醫生不敢看（院二卷第55頁）。以上述之情節可知，B女起初並無追訴被告犯罪或藉此得到任何好處之意思。辯護人雖以B女竟係於A女表示下體疼痛後間隔20餘日方帶同A女求診，而認B女之行為不合常情，然B女為有生育經驗之成年女性，自然知悉A女縱因遭受侵害而感覺疼痛，亦絕無可能僅因受被告以手指侵害之疼痛而死亡，以A女當時年僅4歲，更不可能因此受孕，且遭以手指侵害致感染有性病或其他疾病之風險亦甚低，是除非B女認有蒐證或追究被告責任之意，否則確無立即帶A女就醫之迫切性。如復考量A女係由B女隔代教養，A女、B女等居住於高雄市○○區，A女之父北上工作，A女之母早已離家，A女之祖父健康狀況不佳，此有證人C男證稱：我身體不好（偵二卷第25頁），以及證人
B女證稱：我先生走路不方便，我先生還有癡呆症（院二卷第46頁）等語可參，且B女務農，其欲帶年僅4歲之A女至旗山醫院就診，所需克服之處，絕非僅有向A女就讀之幼稚園請假而已。B女於相隔數十日後方帶A女就醫，益徵B女於事件發生之初並無藉由此事追訴被告責任或自被告取得賠償之念頭。而證人B女雖證稱：被告開賓士牌的車子（院二卷第46頁），然B女與A女為祖孫至親，是否可能僅欲取得金錢，而杜撰A女被害情節，已非無疑，況證人B女亦明白表示：我不會因為要錢而故意陷害被告，我經濟不是不好（院二卷第54頁），辯護人稱B女知悉被告經濟狀況良好，方指被告犯行云云，誠屬辯護人一己之推測，尚無實據。
㈨末就A女係何時遭被告侵害部分，A女至旗山醫院驗傷時，係主訴其遭侵害之時間雖記載為「約99年10月26、27日16時」，然證人B女亦於偵查中證稱：99年10月26日或27日是我推測的日期，詳細時間我沒有記，我只是大致推測一個時間（偵三卷第18頁），如對照證人A女上開所稱其遭侵害後就去上學，隔了數個小時，放學回家後才將被害之事告訴B女之情節（院二卷第32、33頁），以及A女就讀幼稚園時約上午7點半至8點左右上學（院二卷第44、58頁），上開驗傷診斷書中關於被害時間之記載，應為證人B女知悉此事之時間，則被告犯罪之時間應係在99年10月下旬某日（不包括分別屬星期六、日之99年10月23日、24日）上午7、8時許。
㈩承上所述，被告確有於99年10月下旬某日（不包括99年10月
23、24日）上午7、8時許，在其住處內以手指插入A女之陰道內，而對A女性交之事實。被告空言否認犯罪，無足採信，本件事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪
㈠按刑法第222、221條所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。其違反意願之程度，並不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，僅須達於妨害被害人之意思自由者，即與「違反其意願」之意旨相符。
申言之，行為人如在客觀上製造一足以壓制被害人反抗或反抗之意願之情狀，並利用該情狀，逞其違反被害人意願對被害人猥褻之目的，即符合前述「其他違反其意願之方法」。
查A女被害時年僅4歲，其身型與成年男性之被告懸殊，且被告係將A女帶至其住處房間內，再將A女抱至其大腿上，脫去A女所著之內外褲而侵害A女，其於上述場所，逕將A女抱至其大腿上，並脫去A女所著內外褲等行為，依雙方之年齡、體能懸殊，且場所為被告住處房間等情予以綜合判斷，已使A女在客觀上難以自由離去，而足以壓制A女反抗並妨害A女之性自主決定權，其手段已屬以其他違反意願之方法無誤。
㈡又A女於被害時年僅4歲，屬未滿14歲之人，且被告明知此節，已如前述，是核被告所為，係犯刑法第222條第1項第
2款對未滿14歲女子犯強制性交罪。再被告本件犯行雖係對於少年故意犯罪，然因刑法第222條第1項第2款之罪已將「對於未滿14歲之男女」列為犯罪構成要件，亦即已就被害人之年齡設有特別規定，自毋庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項（即原兒童及少年福利法第70條第1項，被告行為後，僅為法律名稱及條號之調整）之規定加重其刑，附此敘明。
三、科刑爰審酌被告明知A女年僅4歲，竟對A女強制性交，其行為不僅直接侵害A女對於其身體之自主權，亦有可能影響A女之身心發展，以及造成A女日後與他人建立親密關係時之心理障礙，其行為實屬不當，而被告犯後始終否認犯行，亦未賠償被害人或向被害人道歉，反指被害人家屬為金錢賠償方誣指被告，亦難認被告已有悔意，並考量被告以手指侵入A女之犯罪手段，及被告自稱國小畢業之智識程度，其目前無業，由親人接濟，及其家庭狀況之生活狀況（院二卷第81、82頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第222條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國102年9月11日
刑事第二十庭審判長法官林永村
法官饒志民法官蔡書瑜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年9月12日
書記官林玉珊附錄：論罪法條中華民國刑法第222條第1項犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。